ALGUNOS PRINCIPIOS ESENCIALES QUE RIGEN LA DETERMINACION DEL EMBARGO EN EL PROCESO PENAL.
1. Generalidades sobre las medidas coercitivas ó medidas cautelares del proceso penal
Las medidas coercitivas ó medidas cautelares del proceso penal, son medidas excepcionales, limitativas, que se establecen respecto a los derechos de las personas; para garantizar la vinculación de los encausados al proceso y asegurar que éste último cumpla sus fines. Estas restricciones, solo pueden darse si son indispensables y teniendo en cuenta los límites y condiciones establecidos expresamente por la Constitución, la ley y los stándares mínimos de derechos humanos vigentes internacionalmente; además requieren ser impuestas mediante resolución judicial debidamente motivada, y deben atenerse al principio de razonabilidad.
ORE GUARDIA las define como: “restricciones al ejercicio de derechos personales o patrimoniales del imputado o de terceros, impuestas durante el transcurso de un proceso penal , con el objeto de garantizar el cumplimiento de los fines del mismo”[1]
GIMENO SENDRA entiende como tales: “las resoluciones motivadas del órgano jurisdiccional que pueden adoptarse contra el presunto responsable de la acción delictuosa, como consecuencia, de un lado: del surgimiento de su calidad de imputado y de otro de su ocultación personal o patrimonial en el curso de un procedimiento penal, por las que se limita provisionalmente la libertad o la libre disposición con el fin de garantizar los efectos penales y civiles de la sentencia”[2]
MARIO RODRIGUEZ HURTADO, por su parte, indica que las medidas coercitivas son aquellos instrumentos o mecanismos prácticos para combatir o enfrentar el peligro procesal, pues en un proceso penal para que la investigación cumpla sus fines siempre hay que enfrentar esa clase de riesgos: peligro procesal, peligro de fuga, peligro de entorpecimiento de la actividad probatoria.[3] A lo que habría que agregar, el peligro de que concluido el proceso y eventualmente condenado el procesado, no se pueda resarcir a la parte agraviada con la correspondiente reparación civil, debido a que el sentenciado ha desaparecido o transferido su patrimonio.
JOSE MARIA RIFÁ SOLER y JOSE VALLS GOMBAU recalcan que en todo caso estas medidas deben ser proporcionadas y basarse en un juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida.[4]
2.- Clases de Medidas Cautelares.
Las medidas cautelares del proceso penal pueden ser de dos clases:
- DE CARÁCTER PERSONAL.(Como la detención, el arresto domiciliario, la comparecencia restrictiva del procesado, etc)
- DE CARÁCTER REAL. (Como el embargo.)
En el presente enfoque abordaremos únicamente las medidas cautelares de carácter real, y dentro de ellas, específicamente EL EMBARGO. Cabe añadir que aparte del embargo, existen otras medidas cautelares o coercitivas de carácter real, tales como: El secuestro y apertura de correspondencia y documentos privados, la incautación, la exhibición forzosa de cosas, el allanamiento, la clausura, intervención o vigilancia de locales, etc.
3.- El Embargo.
Etimológicamente, las palabras EMBARGO y EMBARGAR derivan del latín IMBARRICARE, (barra atravesada), y se refieren a: OBSTRUIR, IMPEDIR, OBSTAR[5]. De ello tenemos, que en su origen, la palabra alude -literalmente- al hecho de que mediante el embargo se obstruye, se levanta una barrera, se impone una limitación o traba, destinada a impedir que el propietario de un bien pueda disponer libremente de él.
Una definición usual de Embargo, nos la proporciona FLORES POLO, cuando dice: “En Derecho Procesal, generalmente se define (el embargo) como la ocupación, aprehensión o retención de bienes que se efectúa por mandato judicial, y constituye una medida de cautela adoptada por el juez, a pedido de parte, (en asuntos civiles) o de oficio (en asuntos penales), para asegurar el resultado de un proceso, y que afecta a determinados bienes del deudor, demandado o denunciado, impidiéndole su libre disponibilidad, pudiendo rematarse en pública subasta, un vez convertido en “definitivo”, en ejecución de sentencia.”[6] Por su parte, CAFFERATA NORES señala que: “El embargo es el acto de coerción real, por el cual se establece la indisponibilidad de una suma de dinero u otros bienes determinados (muebles o inmuebles) con el fin de dejarlos afectados al cumplimiento de las eventuales consecuencias económicas que pudieran surgir de la sentencia (pena pecuniaria, indemnización civil y costas). Tal cumplimiento se llevará a cabo por el simple traspaso de lo embargado (si se tratara de dinero) o por su previa conversión en dinero, mediante la ejecución forzada (si se trata de otros bienes).”[7]
En el derecho penal, el EMBARGO, alude pues, a un conjunto de actividades que tienen por fin determinar y afectar bienes concretos del patrimonio de una persona procesada ó condenada, para impedir legal y administrativamente, que pueda disponer libremente de ellos, en la perspectiva o finalidad de cautelar y posibilitar, el pago de la eventual reparación civil a que quedará obligado el condenado de ser el caso; siendo necesario que dicha medida coercitiva sea ordenada por resolución judicial debidamente motivada, hasta por un monto determinado o específico de dinero y que además se hayan respetado los criterios o principios esenciales que orientan la aplicación de las medidas coercitivas patrimoniales, que son: la proporcionalidad, la urgencia, la sumariedad y la ausencia de contradicción. En el plano del derecho civil, se exige que previamente se haya requerido el pago de una obligación al deudor, con resultado infructuoso; mas, en el campo penal el embargo se caracteriza por su sumariedad y ausencia de contradicción inmediata. Para ello, se localizan, señalan y gravan los bienes concretos del procesado, a fin de que sirvan, llegado el momento, para satisfacer la eventual reparación civil a que hubiere lugar de ser el caso. Como se sabe, el procesado sigue detentando la propiedad del bien y podría incluso transmitirlo a otras personas; sin embargo, estas últimas corren el riesgo de perder lo adquirido, ante la preeminencia del embargo trabado.
4.- Principios Esenciales que orientan la aplicación del Embargo.
A partir de lo desarrollado por los autores de la doctrina contemporánea, como la española, se entiende que las medidas cautelares reales como el embargo, están supeditadas a determinados PRINCIPIOS, que orientan su aplicación. En base a tratadistas como CORAL ARANGUENA, Fanego [8] podemos entender que dichos PRINCIPIOS o CRITERIOS serían fundamentalmente dos: PROPORCIONALIDAD y URGENCIA.
4.1) El PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD, en las medidas cautelares reales es el resultado de la elaboración doctrinal y jurisprudencial del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Tribunal Europeo de Derechos Humanos y Tribunales Constitucionales europeos occidentales, buscando un equilibrio entre los intereses generales que persigue el Estado y los intereses básicos del individuo. A la luz del Tribunal Suizo significa “que la medida adoptada debe permitir alcanzar el objetivo perseguido por ella” [9]
Tal sería una medida de la proporcionalidad, ni más ni menos. Según una elaboración más detallada, la medida adoptada debe ser adecuada para el logro del fin que se persigue, respetando lo más posible la libertad del individuo por una parte, y por otra: buscando una relación razonable entre el resultado buscado y las limitaciones impuestas a la libertad, por ser necesarias para dicho resultado. [10]
Es así, según el referido autor, que el PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD se divide en realidad en TRES SUB PRINCIPIOS:
· PRINCIPIO DE ADECUACION: La medida adoptada debe ser adecuada o apta para alcanzar el objetivo pretendido. Esto significa que haya proporcionalidad entre el medio y el fin propuestos.
· PRINCIPIO DE NECESIDAD: Significa que el fin de interés público perseguido exige que la medida proyectada sea la que se adopte en el supuesto concreto. Esto quiere decir que la medida de embargo a imponerse sea necesaria para salvaguardar el interés general o una necesidad social imperiosa.
· PRINCIPIO DE SUBSIDIARIDAD: Que sea la alternativa menos grave posible, de cuantas se disponen, para alcanzar el fin perseguido,
· A ello se debe añadir que LA RESOLUCION CORRESPONDIENTE SEA DEBIDAMENTE MOTIVADA,[11] para que los interesados entiendan las razones por las cuales se limita su derecho y puedan ejercer además su derecho a impugnar la medida.
Al respecto el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL español ha señalado que:
“La presunción de inocencia es compatible con la aplicación de medidas cautelares, siempre que se adopten por resolución fundada en Derecho, que cuando no es reglada ha de basarse en un juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y de las circunstancias concurrentes, pues una medida desproporcionada o irrazonable no sería propiamente cautelar, sino que tendría un carácter punitivo en cuanto al exceso”[12]
4.2) El CRITERIO DE URGENCIA.
Es la exigencia de que se adopte una medida cautelar antes de que recaiga la sentencia definitiva, para evitar que se frustre la satisfacción del interés patrimonial contenido en la pretensión civil y demás consecuencias económicas del delito. IMPLICA ADEMÁS QUE POR ELLO MISMO, dicha medida SE ADOPTE LO MAS RAPIDO POSIBLE. Ello conlleva dos elementos del procedimiento de embargo:
· La SUMARIEDAD ó que el embargo se debe llevar a cabo mediante el procedimiento más abreviado, corto y rápido posible.
· La AUSENCIA DE CONTRADICCION ó sorpresividad, para evitar que el procesado pueda intentar sustraerse a la medida. Ello no menoscaba su derecho de defensa, ya que éste puede ejercerse con posterioridad a la medida, mediante la apelación respectiva.
Estos principios conforman el marco imprescindible, que se debe tener en cuenta, al momento de tomar la decisión de un embargo en sede penal; sin dejar de advertir lo que Albin Eser señala: que muchas veces el interés real de la víctima del delito no es tanto el ejercicio de la persecución penal (que bien corresponde de suyo al orden público), sino la reparación, por las lesiones o daños causados por el delito. [13] Respecto a lo cual, no podemos negar, que el embargo busca cumplir un papel incuestionablemente esencial.
AUTOR: MARIO HUMBERTO ORTIZ NISHIHARA, abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú; Estudios Concluidos de Maestría con mención en Derecho Penal por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos; Egresado de la Academia de la Magistratura- III PROFA; Diplomado en Administración y Gestión Pública por el CAEN; Ex Juez Penal Suplente de la CSJL.
[1] ORE GUARDIA, Arsenio: citado por Kadagand Lovatón, Rodolfo: MANUAL DE DERECHO PROCESAL PENAL, Editorial RODAS, Lima, 2001, pp. 483.
[2] GIMENO SENDRA, Vicente: Derecho Procesal Penal, Edit Tirant to le blanch, Valencia, 1990, Tomo II, pp.354.
[3] RODRIGUEZ HURTADO Mario: Temas de DERECHO Procesal PENAL Editorial RAO, Lima, 1996, pp.48.
[4] RIFÁ SOLER, José María y VALLS GOMBAU, José: Derecho Procesal Penal, Ed Iurgium, Madrid, 2000, pp.177.
[5] GARCIA DE DIEGO, Vicente: DICCIONARIO ETIMOLOGICO ESPAÑOL e HISPANICO, Editorial SAETA, Madrid, 1954, pp. 244 y 801, nota 3345.
[6] FLORES POLO, Pedro: DICCIONARIO DE TERMINOS JURIDICOS, MARSOL- Perú Editores S.A., Segunda Edición, 1987, Tomo 2, pp. 245.
[7] CAFFERATA NORES, José: Medidas de coerción en el nuevo proceso penal de la Nación. DEPALMA, Buenos Aires, 1992, pp. 70-72.
[8] CORAL ARANGUENA, FANEGO: TEORIA GENERAL DE LAS MEDIDAS CAUTELARES REALES EN EL PROCESO PENAL ESPAÑOL. Editorial BOSCH. Barcelona, 1991, pp. 121-156.
[9] Ibid. pp. 121-124.
[10] Ibid.
[11] Idem.
[12] Idem.
[13] ESER, Albin: TEMAS DE DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL – Acerca del renacimiento de la Víctima en el Procedimiento Penal. IDEMSA, Lima, septiembre 1998, pp. 56.
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