UNA APROXIMACION JURIDICA A LO QUE FUE EL TAHUANTINSUYO.

                     

 Autor:   Mario Humberto Ortiz Nishihara.

I.         INTRODUCCION

  

En el transcurso de los siglos XIV al XVI, los quechuas- incas, lograron constituir en la parte del mundo que hoy conocemos como América del Sur, una macro formación político-social, que en sus aspectos más esenciales, solo se puede comparar con los grandes imperios de la historia universal.

 

En torno a las características socio-económicas de aquella sociedad, aún se sigue discutiendo,  hoy en día, con bastante apasionamiento.  Los intentos para definirlo en tales términos, oscilan,  entre aquellos que lo encuentran esclavista, hasta los que lo llaman comunista, pasando por una serie de clasificaciones intermedias.  Waldemar Espinoza Soriano,[1]  en una clásica compilación nacional, consigna por lo menos siete caracterizaciones, diferentes y controversiales, de la sociedad inca, desde lo económico.

 

Si bien, ha sido y es difícil, encontrar homogeneidad en los investigadores, respecto al modo o sistema de producción que predominó en la sociedad inca; consideramos, que desde lo político y jurídico si es posible hallar mayores coincidencias generales, en torno a lo que fue el Tahuantinsuyo.

 

Primeramente, pocos dudan en identificar a la sociedad Inca que encontraron los españoles, como la expresión más reciente y centralizadora, de una antigua cultura matriz desarrollada en los Andes; a la cual, historiadores insospechables de parcialidad alguna, que han estudiado a las diversas culturas producidas por el genio humano, como Arnold Toynbee, no vacilaron en llamar como: CIVILIZACION ANDINA[2] 

 

De acuerdo con Toynbee, la sociedad o civilización andina, había alcanzado ya la  condición de Estado-universal, en el Imperio Inca, cuando fue destruido por los españoles. [3]

 

Del mismo modo, pensadores peruanos, como Víctor Andrés Belaúnde o Luís E. Valcárcel, coincidieron desde distintas ópticas, en afirmar que el Tahuantinsuyo fue en efecto un estado imperial peculiar. Para el primero de los nombrados, el Imperio Inca es una creación de élites nativas geniales, que fundaron la unidad política y la eficiencia administrativa y económica en los Andes, a pesar de las dificultades geográficas y las diversidades étnicas[4]. Aunque subraya, que el impulso integrador Inca no llegó a configurar de ningún modo una nación; el legado de la unidad política relativa alcanzada bajo la dignidad imperial Inca, constituye para Belaúnde, uno de los componentes históricos de nuestra peruanidad, pero no el único ni el definitivo por supuesto.

 

Valcárcel por su parte, remarca que el Estado Inca reunió en sí todas las características propias de los Estados Imperiales (reseñadas por Toynbee): existencia de comunicaciones, guarniciones, colonias, provincias, ciudad, capital, lengua oficial, sistema legal, calendario, ejército, servicios públicos, etc. [5]   Para este notable indigenista peruano, el incario no es sino el sumun, la creación cultural máxima del mundo antiguo peruano, hecha posible debido a que los incas recogen y asumen -lo mejor-  de los florecimientos culturales y regionales que les antecedieron o les fueron contemporáneos.

 

También Basadre, en su obra Historia del Derecho Peruano, señala que el Tahuantinsuyo estuvo a la altura de los grandes Estados imperiales del mundo histórico-asiático, aunque no fue en modo alguno tan sangriento o despótico como aquéllos y no vivió despreocupado del pueblo y su bienestar.[6]

 

Trabajos como los de María Rostorowski[7] (1983:105), seguían asignándole al Tahuantinsuyo la consideración de Imperio; y aún cuando esta investigadora pareció revisar luego dicha acepción por razones de relativismo cultural; no niega sin embargo, la calidad de Estado, alcanzada por la sociedad inca.[8]

 

 

 

 

II. EL ESTADO: ¿FRUTO EXCLUSIVO DE OCCIDENTE? 

 

En el fondo del debate sobre lo que fue el Tahuantinsuyo, subyace la vieja disputa, entre los que pretenden que la civilización y el orden fueron fruto exclusivo de Occidente y aquellos que defienden la elemental igualdad de las diversas razas y culturas humanas, como múltiples constructoras de sociedades y civilizaciones, cada cual dotada de similar soberanía y derecho a subsistir.

 

La antigua polémica entre la civilización y la barbarie, parece renacer,  cada vez que se toca el tema del carácter que tuvieron las formaciones político-sociales más complejas que crearon los pueblos no occidentales. Esto se nota con particular intensidad, en lo que respecta a las grandes culturas pre-colombinas americanas. Respecto a ellas, incluso el marxismo mecanicista se creyó con derecho a emitir caracterizaciones pretendidamente científicas, a partir de una visión lineal y dogmática- evolucionista, de la historia; producto de lo cual, la sociedad inca, resultaba siendo calificada como bárbara ó esclavista, e incluso como socialista. Frente a ello, es necesario, superar los estrechos márgenes de los esquemas unidireccionales del desarrollo histórico y entender las diferencias y singularidades de cada pueblo y formación social; sobre la base de ciertos universales de la conducta humana.  El relativismo cultural y el humanismo, nos enseñan a respetar y buscar entender las particularidades culturales, étnicas e históricas de cada grupo humano; pero en función a una concepción final igualitaria de todos los hombres. Los límites del relativismo son claros: no negar ni soslayar las evidentes constantes que se dan en todas las culturas y pueblos, y que indican que hay ciertas preocupaciones, respuestas e instituciones -comunes- al hombre de todas las latitudes y todas las épocas.  Esto ha sido recalcado por historiadores y antropólogos.[9]

 

Nosotros, en el presente trabajo, asumimos las opiniones que otorgan la categoría de ESTADO IMPERIAL, a la gran sociedad andina conocida como TAHUANTINSUYO.  Precisaremos a continuación esto.

 

 

 III    UNA APROXIMACION JURÍDICA AL TAHUANTINSUYO. 

  

  

3.1 Noción de Estado.

 

Al hablar de Estado, los historiadores comúnmente no definen lo que quieren decir con ello. Parece que aluden a la aparición de sociedades urbanas ampliamente  estratificadas, con alguna forma de poder institucionalizado diferente a la democracia militar o de los ancianos, propias de las tribus o comunidades aldeanas. Tal criterio difiere al que manejan los juristas; por eso, es justo precisar que para fines  del presente trabajo utilizamos aquí una noción  jurídica general del Estado; concibiéndolo, como: una forma de sociedad que reúne  básicamente tres elementos, vinculados mediante un orden normativo o jurídico: territorio, población y poder institucionalizado y soberano.   Esto significa un orden jurídico y político centralizado, que tiene  en sí mismo la fuente de su mando autónomo, y que establece  las relaciones entre los que detentan el poder y los gobernados.  El Estado, es  pues,  una sociedad política compleja, dotada de una élite  gobernante que ejerce el poder, de una burocracia especializada y de un sistema administrativo y normativo de control social eficaz sobre un pueblo y un territorio,  que es el que da unidad al  sistema.

 

Obviamente, que la aproximación conceptual de Estado que aquí planteamos, es una noción general, que parte  de establecer las características generales y comunes  a todos los estados, desde la antigüedad hasta nuestros días y que recoge los aportes de lo que MIRO QUESADA llama las concepciones sociológicas del Estado, trazadas por pensadores como: Weber y Marx, para quienes el Estado es una estructura de  dominación, o una conjunción de pueblo, territorio y poder como señalaron  Jellineck y Heller[10]; sin dejar de lado la percepción de Kelsen en lo que concierne a la importancia de la existencia de un orden normativo coactivo como sustento de dicha estructura;  y sin pasar por alto la visión de la Ciencia Política, para la cual el Estado: es el poder político jurídicamente institucionalizado[11]; entendiendo por lo jurídico, una acepción genérica, que alude a un conjunto de normas eficaces para el control social y la convivencia, es decir que se cumplen, al estar respaldadas por la coacción institucionalizada, establecida por los gobernantes que ejercen el poder.

 

 

 

  

3.2 Orígenes  del  Tahuantinsuyo.

 

En cuanto a su origen histórico,  el fenómeno llamado TAHUANTINSUYO, es fruto de una encrucijada de variables sociales, económicas, políticas y culturales; que permitieron, que entre los siglos XIV y XV, uno de los grupos quechuas del sur-andino, desarrollara un proceso victorioso de expansión política y cultural, hasta llegar a convertirse en uno de los Imperios más originales de la historia del hombre.

 

La cronología del surgimiento y desarrollo inca no está aún suficientemente dilucidada. Los cronistas ofrecen versiones contradictorias, acerca del tiempo que venía durando el Tahuantinsuyo, desde sus inicios hasta la llegada de los españoles. Empero, las opiniones más comunes en nuestros días, coinciden en dos cosas:

 

A)   El Estado Imperial Inca se forma recién entre los siglos XV al XVI; esto quiere decir, con arreglo a la cronología propuesta por J.H. Rowe, que la dominación inca tenía no más de cien años a la llegada de Pizarro.[12]

 

B)   Que siendo relativamente joven y reciente; el Estado Inca había heredado una experiencia cultural y política de muchos siglos; pues antes que los Incas, ya se habían dado en el área andina, sociedades estratificadas, e incluso grandes Estados como aquellos que señala John Murra:  Wari, Tiawanaku, Chimu[13] y otros. Esto coincide con lo sugerido por Luis E. Valcárcel: El Tahuantinsuyo no es sino la máxima creación del mundo antiguo peruano que mantenía una unidad cultural hasta la irrupción del dominio hispano[14]. El Estado universalista inca, nació y se consolidó, aprovechando las creaciones e instituciones de las sociedades andinas que le precedieron.

         

             

Los datos más remotos  del poder inca se pierden  en un pasado legendario. Al igual que otros pueblos conquistadores de la historia, como los romanos y los aztecas, entre los incas se advierte también la existencia de un mito de peregrinaje inicial, de la búsqueda de una tierra prometida. Eso se aprecia, en  los relatos orales sobre el origen de los Incas, recogidos por los cronistas, conocidos popularmente como: las leyendas de Manco Capac y de los Hermanos Ayar. Al respecto, los estudios históricos y arqueológicos confirman: que los incas fueron un pueblo invasor en el valle del Cusco, que se estableció en esa región aproximadamente en el siglo XII,[15] bajo el comando de caudillos militares o sinchis, que con el tiempo serían personajes míticos. Este grupo étnico se constituiría posteriormente como confederación  regional[16]  y alrededor  de los comienzos del siglo XV iniciaría un proceso ininterrumpido de expansión, fuera de sus dominios locales, utilizando para ello  no solamente la guerra o conquista militar, sino alianzas y compromisos mutuos entre el Inca y los señores étnicos circundantes. Esto conduciría a otra etapa en el desarrollo político - jurídico de esta sociedad,  en el cual, la sociedad inca pasa de confederación curacal a Estado.[17]   Ello, como ya se dijo, se consolida bajo el gobierno del gran caudillo quechua: PACHAQUTIQ.

 

 

3.3 El Estado Inca.

 

 Bajo el mando del inca Pachaqutiq, la sociedad inca, adquiere definidamente el perfil de Estado, delineado en un acápite precedente, pues bajo su égida el TAHUANTINSUYO, llega a reunir en sí, claramente, las características señaladas, para ser considerado como ESTADO: un territorio centralizado, una población oriunda (inca-quechua) que  lo sustenta y se identifica con él,  un poder institucionalizado y autónomo ejercido por la élite encabezada por el SAPAN INCA, que ejercía el control  social mediante un sistema administrativo y represivo eficaz.   

 

Con relación a este asunto, recientemente, ROSTOROWSKI[18], subraya que  la unidad territorial del Tahuantinsuyo lograda por el gran caudillo quechua PACHAQUTIQ, se explica por tres medidas de su gobierno: la implementación de un desarrollado sistema vial, la imposición del quechua de Chinchaysuyu o Runasimi como lengua oficial y el establecimiento de una compleja organización administrativa que ejecutaba las órdenes dictadas por el poder central. “Estas tres disposiciones permitieron alcanzar la unidad geográfica, lingüística y estatal” [19], enfatiza la gran historiadora peruana.  En ello, coincide también PEASE[20], quien señala:  “Con Pachacuti y con la definitiva  constitución del estado cusqueño, aparece una élite expansiva, que  asume la organización -fundamentalmente la administración- del creciente ámbito dominado por el Cusco.”

  

Por  ende,  a partir de las publicaciones históricas recientes, en consonancia con los autores clásicos del tema, se está en condiciones de señalar  que el Estado inca, entendido según la definición delineada párrafos atrás, se perfila a partir del siglo XV como una macro formación política dominante, sobre otras sojuzgadas, dotada de un fundamento teocrático justificatorio del poder sobre un territorio y población, en creciente expansión. La aparición de este tipo de Estado inca,  necesariamente debió coincidir, con el desarrollo de un orden normativo institucionalizado inca,  al que podemos asumir como sistema jurídico o derecho no escrito, que se impone a los demás  y concuerda, con la divinización del Inca, como fundamento de la legitimidad del poder y con el encumbramiento en el mando, de las panacas  o clanes familiares hegemónicos del Tahuantinsuyo. Ello va acompañado de toda una readecuación de las estructuras políticas y económicas andinas, partiendo de la redefinición del papel de los curacas con relación al Estado inca; de los ayllus o comunidades, cuyo papel e injerencia en tal Estado no han sido todavía suficientemente ponderados por los estudios históricos y con la reorientación de los sistemas de reciprocidad e intercambio de productos en los andes,  de los cuales se hacen señores y supremos vigilantes, los Incas.

 

 

3.4    El Imperio. 

Sea por la fuerza (la guerra), por las alianzas inducidas por la presión militar, o por la ascendencia divina del soberano gobernante, los incas llegan a configurar una forma histórica de Estado, que se conoce como IMPERIO. Esto significa: una macro formación político-social, surgida en torno a un centro hegemónico de poder centralizado, que ejercía la D0MINACION, o mando político,  sobre otros estados y sociedades subordinadas al estado hegemónico. Esta capacidad de gobernar o mandar sobre otras colectividades y etnias, imponiéndoles una relación de dominio, es lo que se conoce como  imperium

¿Cuáles fueron los móviles del proceso de crecimiento, de esencia imperialista, desarrollado con bastante fortuna por los Incas? Si bien, PEASE con mucha modestia apuntó que es difícil explicar o hallar las razones de la expansión inca[21]; este mismo autor, en concordancia con diversos estudios históricos del último cuarto del siglo XX, resalta dos elementos importantes que los incas buscaban a través de su permanente expansión: el control de mano de obra (energía humana) y bienes de consumo para ser acumulados y redistribuidos a la población. [22]  Tal capacidad,  significaba ser dueño del poder en los términos andinos. En tal sentido, coincidimos con las tendencias históricas, que sugieren  que los Incas buscaban expandirse y dominar cada vez más poblaciones, con la  finalidad de aprovechar sus recursos humanos y naturales, para acrecentar su prestigio  y poder.[23]  El poder o la búsqueda del poder, es como anotara  LOWENSTEIN uno de los incentivos fundamentales que dominan la vida del hombre en la sociedad[24],  por ello: “cada vez con más unanimidad  se considera el poder como la infraestructura dinámica de las instituciones sociopolíticas.”[25] Y entre los Incas, como en cualquier otra élite, se puede afirmar que había una intención de acumular poder político y económico, autoridad y riqueza, entendidas éstas, en los términos culturales andinos: se perseguía obtener una mayor cantidad de bienes de consumo, de productos para ser almacenados y redistribuidos; no olvidemos, que la redistribución de bienes, propiciando su intercambio entre la población, en una sociedad donde no existía la moneda, era la base del estado y de la economía en los andes pre-colombinos. Por eso, en las sociedades andinas se consideraba rico y poderoso a un señor: cuanto mayor número de depósitos repletos poseía[26] o según la cantidad de poblaciones que le brindaban su mano de obra, su fuerza de trabajo transformada en tributo.

 

Creemos, además, que con el tiempo se configuró otro factor impulsor del expansionismo inca. Tal fue un factor ideológico que se concretó  en una mentalidad pan-incaista: la elite se asumió a si misma como predestinada a mandar, a gobernar, a todos los pueblos conocidos sin excepción.  Una mentalidad así, simplemente es una consecuencia natural de una serie de circunstancias históricas que le hacen suponer a una elite que es invencible. Una mentalidad así, no tarda en aparecer en todos los pueblos que  resultan dominadores o sojuzgadores de otros.

 

En cuanto a las fuentes materiales del  PODER  INCA, en los hechos, éstas fueron: la violencia, la coerción diplomática ejercida por esa violencia o por la imagen divinizada del Inca y las alianzas asimétricas entre el Cusco y los señoríos que pacíficamente se reducían. Todas las expediciones militares incas empleaban estos medios para cumplir sus fines de dominación. Las crónicas, proporcionan abundantes descripciones de lo que fueron las campañas imperiales incas, pero es urgente interpretar dichas fuentes con cautela, discerniendo lo que pudo ser realidad, de las interpretaciones sesgadas por la cultura propia de los cronistas.  Es un hecho, que la violencia, la guerra, fue  el medio básico principal del predominio de las diversas sociedades imperialistas de la historia, y los incas no pueden ser la excepción; pero, coincidimos con quienes piensan que esa violencia, esa fuerza, pudo tener entre los incas otros referentes culturales, rituales, explicativos, míticos. En suma, la violencia inca pudo asumir otros estilos y límites, diferentes a los de Occidente;[27]  pero hace falta mayores investigaciones al respecto. 

 

 

COLOFON

 

De acuerdo con la concepción que compartimos, el Tahuantinsuyo llegó a ser pues, en líneas generales, una sociedad imperialista, un IMPERIO pre-colombino; entendido como una formación político-social, multinacional y pluriétnica; compuesta por un centro hegemónico de poder que tenía potestades de mando (imperium) sobre regiones, señoríos y pueblos periféricos, integrados o conquistados. Los signos de la relación imperial son indudablemente el tributo y las mitas que las poblaciones incorporadas o sometidas debían aportar periódicamente al Tahuantinsuyo; igualmente la supeditación política, jurídica y administrativa de los estados y entidades curacales a la autoridad del Inca y su burocracia; la compleja organización social y laboral que imponían los señores del Cusco a los pueblos incorporados a su estado; la presencia no solo de  guarniciones militares sino de colonias y centros urbanos de distinto tamaño, como Vilcashuamán en Ayacucho, Huanuco pampa en Huanuco, Tambo Colorado en Ica, Ingahuasi en Cañete, Pachacamac en Lima,  Cajamarca,  Pucará en Puno, Tumipampa e Ingapirca en Ecuador, Pucara de Tilcara en Argentina, etc; creados por los incas para fines de gobierno y administración de las regiones dominadas; así como la sujeción directa de una parte de las tierras de los pueblos controlados, al INCA y al culto religioso oficial.   Es cierto, que esta formación estatal imperial no era monolítica, como lo hace notar PEASE[28], pero a ello, cabe replicar dos cosas: la primera: que casi ninguna sociedad imperial lo fue  en la historia; y  la segunda: que el desarrollo, de este riquísimo super-estado, que llenó de oro y plata las arcas de los conquistadores y monarcas españoles, fue truncado por una invasión externa, pues de no ser así, hubiera alcanzado niveles mayores de consolidación, que los que hoy le reconocemos y admiramos; por eso dicha constatación, no puede mellar en nada, el hecho de que los quechuas-incas, configuraron un gran estado universalista, orientado a incorporar y a organizar en su seno a todos los pueblos entonces conocidos, por ellos.

 

 

No se puede ignorar, por otra parte, que dicha sociedad inca,  tenía notables singularidades culturales e ideológicas. Señalemos, por ejemplo, al modo económico-productivo que regía aquél entonces,  que estaba sustentado en el sistema de reciprocidad-redistribución vigente entre el Estado y los ayllus; lo cual ha llevado a investigadores como ESPINOZA SORIANO, a proponer  que el Tahuantinsuyo fue un Imperio basado principalmente en un modo de producción comunal tributario[29], planteamiento a nuestro juicio sumamente avanzado, que busca explicar las notorias particularidades de la sociedad inca sin negar  las tendencias culturales universales y comunes al hombre; recordemos igualmente la inexistencia de la propiedad privada; subrayemos la llamada generosidad institucionalizada o más bien podríamos decir obligada, del Inca y los señores andinos[30]; que tenía que ver con la acumulación de los bienes en los grandes depósitos a ser redistribuidos en la población;  la cosmovisión panteísta y armónica de la vida y el universo, etc.     Pero,  ninguna,  de estas características particulares del incario y en general de la cultura andina, nos pueden impedir ver la definida esencia imperial del Tahuantinsuyo.  Todo meritorio relativismo concluye allí donde empiezan los intereses de encontrar la sustancial homogeneidad humana; y hay suficientes datos en la Historia Universal, que nos indican, que los fenómenos imperialistas son comunes a todas las razas, sociedades y culturas, en determinados momentos de su vida particular,[31] y no son, en modo alguno,  patrimonio exclusivo de una sola cultura específica.

 

 

 

AUTOR:   MARIO H. ORTIZ NISHIHARA.

             

 

 

NOTAS.

---

[1]   ESPINOZA  SORIANO, Waldemar: LOS MODOS DE PRODUCCION EN EL IMPERIO DE  LOS INCAS (Antología), Ed. MANTARO, Lima, 1978.

 

[2]  TOYNBEE, ARNOLD: ESTUDIO DE LA  HISTORIA,  Compendio, Alianza Editorial, tomos I-IV, Madrid, 1971, pp. 65-68.

 

[3]   TONYBEE, Arnold,  op.cit. 1971:  p.p. 65.

 

[4] BELAÚNDE, Víctor A. PERUANIDAD (Selección), INSTITUTO RIVA AGÜERO-PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA DEL PERU, Lima,  1968, pp. 20-21.

 

[5]  VALCÁRCEL, Luis E.. HISTORIA DEL PERU ANTIGUO,  Ed. Mejía Baca, Lima, 1985, Tomo I,  p.p. 38.

 

[6]  BASADRE, Jorge: HISTORIA DEL DERECHO PERUANO, Edigraf, Lima,  1984, p.205-206

 

[7]  ROSTOROWSKI. María: ESTRUCTURAS ANDINAS  DEL PODER: IDEOLOGIA, RELIGION y POLITICA, Instituto de Estudios Peruanos, Lima, 1983, pp. 105.

 

[8]  ROSTOROWSKI, María: HISTORIA DEL TAHUANTINSUYO, Instituto de Estudios Peruanos- IEP, Lima,  1988, p.17-21.

 

[9]  FREEMAN E.A. citado por TOYNBEE, Arnold: op.cit. p.68-76. En esta parte Toynbee cita a antropólogos como el mencionado, quien dice: “Existen pocas dudas de que muchas de las invenciones más esenciales de la vida civilizada se han inventado una vez y otra en tiempos y lugares distantes, cuando diferentes naciones han alcanzado aquellos puntos particulares de avance social en que se necesitaron primeramente aquellas invenciones”

 

[10]  MIRO QUESADA RADA, Francisco: CIENCIA POLITICA, Lima, 1985, pp. 102-103.

 

[11]  MIRO QUESADA RADA, Francisco: ibid.

 

[12]  CANTU Francesca, citando a ROWE J. y KIRCHOFF P. en PROLOGO A LA CRONICA DEL PERU de Pedro Cieza de León, II PARTE,  Fondo Editorial PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA DEL PERU, Lima, 1985, pp. LXVII.

 

[13]  CANTU Francesca, citando a MURRA,  ibid, pp. LXVIII.

 

[14]   VALCARCEL, Luis E.:  op. cit. pp. 93 y 100

[15] ROSTOROWSKI, María: ROSTOROWSKI, María: INCAS- Enciclopedia  Historia del Perú - Tomo II,  Empresa editora El Comercio, Lima, febrero 2005, pp. 31.

 

[16]  PEASE, Franklin: CONCEPTO DE DERECHO ENTRE LOS INCAS, tesis de bachiller, PUCP, 1965, pp.9.

[17]  PEASE, Franklin: op.cit. pp. 12-14.

[18]  ROSTOROWSKI, María: op. cit. 2005, pp. 58.

 

[19]  ROSTOROWSKI, María:  2005 ibid.

 

[20]  PEASE, Franklin: LOS INCAS, en HISTORIA DEL PERU – PERU ANTIGUO, tomo II, Edit. Juan Mejía Baca, Lima,  1982, pp.247.

[21]  PEASE, Franklin: LOS INCAS, ibid,  1982, pp. 272.

[22] PEASE, Franklin, ibid, pp.268-269 y 283: “En las diferentes escalas del sistema, el poder, fuera el local (curaca) o  el estatal del Inka, obtendría en este sistema una contribución en energía que hacía posible acumular un conjunto de recursos de alto valor para una redistribución andina (maíz, mullu, coca, ropa, etc.)…Los señores étnicos, y el Inka requerían de ellos para la distribución ritual, ya que la generosidad institucionalizada del poder era, también los Andes, una fórmula de control de la población. Al desarrollarse el Tawantinsuyo y crecer las unidades étnicas (los territorios) a él sometidos, debieron ampliarse también estas relaciones redistributivas…El Tawantinsuyo fue el último de una larga serie de núcleos de poder andinos, que lograron una amplia base de dominio: Wari, Tiawanaku, Chimor, para no hacer listas más largas. El estado incaico utilizó las infraestructuras que los otros dejaron a su mano, incrementó también los recursos producidos por las unidades que incorporaba a su dominio andino. Hizo de todo ello un gigantesco sistema redistributivo… El poder del estado aparece como asentado en su capacidad redistribuidora, que le permitía manejar crecientes cantidades de mano de obra, progresivamente especializada…”

[23] CANTU, Francesca, op.cit, pp. XLII.

[24] LOEWENSTEIN,  Karl: Teoría de la Constitución, Editorial ARIEL, Barcelona,  1976, pp.23-24.

[25] LOEWENSTEIN, Karl: idem.

[26] ROSTOROWSKI, María: UNA HIPOTESIS SOBRE EL SURGIMIENTO DEL ESTADO INCA, III Congreso Peruano del Hombre y la Cultura Andina, I, 1978, pp. 97-98.

[27] VELAOCHAGA, Carlos: ha sugerido que los incas eran un pueblo de naturaleza esencialmente pacífica, cuyo dominio era de carácter religioso, semejante al del Dalai Lama en el Tibet. Ver, por ejemplo: EMPERADOR INCA, en el diario EXPRESO, editorial, 9 de septiembre de 1992.

[28] PEASE, Franklin: LOS INCAS, op.cit., pp. 270-271

[29]  Sobre esto, en : ARROYO, Carlos (Entrevistador): ENCUENTROS- HISTORIA y MOVIMIENTOS SOCIALES, Editorial Memoria Angosta, Lima, 1989, pp. 54-55.

[30] MURRA, John: EN TORNO A LA ESTRUCTURA POLITICA DE LOS INCAS, en la Antología:  LOS MODOS DE PRODUCCION EN EL IMPERIO DE  LOS INCAS (Antología por Waldemar Espinoza Soriano), Ed. MANTARO, Lima, 1978, pp. 222-223.

 

[31] TOYNBEE, Arnold: ESTUDIO DE LA HISTORIA, Compendio, Alianza Editorial, tomos V-VII, Madrid, 1971, pp. 293-2941.

 

 

VISION DE LA CORRUPCION - Aproximación Etico Social.

Ilustración: Revista Gener@cción. http://www.generacción.com

I. ¿POR DONDE SALTA LA PUS?

Los recientes escándalos suscitados por  el descubrimiento de corrupción  en la concesión de lotes para la exploración y explotación petrolera en nuestro territorio, en la cual estarían involucrados importantes personajes de la actividad política y social del país,  vuelven a remecer  a la conciencia pública y  nos revuelcan de pronto en la brutal realidad en que estamos inmersos.

Nuevamente, ha sido necesario recurrir  a métodos no tradicionales  e incluso cuestionados por algunos especialistas, como es el llamado “chuponeo” o “intervención telefónica”,  para descubrir los hechos. Pero, más allá del debate, que parece haberse originado respecto a la legitimidad de las pruebas y evidencias obtenidas mediante formas poco convencionales; el tema de fondo que no podemos perder de vista es: ¿cómo enfrentar la corrupción creciente  en una sociedad como la nuestra?

A nuestro juicio, el tema de la corrupción obliga a un replanteamiento de su etiología y profilaxis, para poder encarar esa problemática. Un replanteamiento  semejante, debe partir de  considerar, que al parecer y desgraciadamente: gruesos sectores de nuestra población, dan la impresión de vivir y sobrevivir,  inmersos en una CULTURA DE LA CORRUPCION, que es aceptada y cultivada, incluso soberbiamente, por los que la practican.

 

II. LA CULTURA DE LA CORRUPCION.

Una cultura, puede ser definida, en un sentido muy  general como: el conjunto de conocimientos, creencias, técnicas, actitudes, conductas y respuestas que tiene un individuo o una colectividad humana determinada, frente a las tareas y necesidades de la vida y la convivencia social. Desde esta definición general, podemos advertir, que en una sociedad como la nuestra, en muchos estratos sociales de todos los niveles, que van desde los sectores más acomodados y pudientes a los más pauperizados y carentes de todo, se ha entronizado una concepción de la vida, que subyace en el quehacer cotidiano y que se expresa incluso con máximas y dichos populares que se escuchan diariamente y están vigentes en la práctica social de muchos ciudadanos; configurando incluso una IDIOSINCRACIA, que puede apreciarse en frases muy populares como: “el vivo vive del zonzo y el zonzo  de su trabajo”, “todo tiene su precio”, “con la plata todo se compra”,  “con la plata baila el mono”,  “le costó su billete”, “robó pero hizo obra”, “en esta vida todo se compra”, "necesito más dinero para aceitarlo", etc.  Como se puede percibir, detrás de estas frases muy comunes y populares, subyacen anti-valores, que cuestionan la honradez, el trabajo, el respeto a la res pública y al derecho de los demás.

Este tipo de idiosincracia, subvierte en sus raíces y fundamentos los valores del Estado Democrático Social de Derecho,  establecidos tras muchos esfuerzos, luchas, conflictos y  consensos político-sociales, que constan en nuestra norma fundamental o Constitución Política del Estado, así como en nuestro ordenamiento legal y administrativo; y violenta asimismo los estándares de convivencia social ideal, consagrados en las declaraciones de derechos humanos y tratados internacionales. 

¿Cual es el origen de esa ideología corrupta, que se expresa en las frases y dichos populares que hemos transcrito, a modo de ejemplo, líneas atrás?  He allí una tarea muy interesante para la criminología y la sociología jurídica; que creemos que no puede dejar de mirar a nuestro azaroso pasado histórico.

En este orden de ideas, la corrupción  a nivel  social, es una anomia, o hablando eufemísticamente: una enfermedad moral, del alma, del espíritu;  que lacera el sistema democrático; y a nivel personal -de los que la practican- debe ser considerada una alienación o enajenación que domina y subyuga a los que la padecen, amordazando su libertad, tanto en un sentido íntimo interno, como en un sentido exterior, de su ser puesto en el mundo, ya que todos sus actos se orientan y quedan acondicionados por la corrupción, que se convierte en su modus vivendi. Aparte, que  al incurrir en la comisión de delitos, el corrupto está sujeto a las justas persecuciones y represiones que el orden penal prescribe. 

 

III. DIMENSIONES DEL PROBLEMA.

Por lo expuesto, y como se habrá visto, el problema de la corrupción escapa ya a los márgenes tradicionales. En un sentido restringido, comúnmente se identifica al término CORRUPCION con el aprovechamiento de una función pública para obtener un beneficio o ventaja ilícitos,  mediante la posición de fuerza que ofrece el desempeño de un cargo frente a los particulares;  empero, la corrupción hoy imperante en el mundo, ha rebasado el marco de la función pública, pues como ya hemos dicho: existe toda una CULTURA de la corrupción, que al parecer se vive y se practica como estrategia y táctica de vida, en todas las esferas y estratos sociales.

En otras palabras, la corrupción, es un mal generalizado, que corroe las bases mismas de la sociedad, siendo práctica común de personas que consideran que “con la plata se compra todo”, incluso conciencias y voluntades,  para ganar: licitaciones, gestiones de obras, contratos ventajosos,  concursos públicos,  puestos públicos e inclusive juicios.   Es aquí, donde se ubica, el delito de CORRUPCION cometido por particulares, conducta delictiva que todavía no ha sido encarada con la energía que merece; puesto que la corrupción a final de cuentas, es un delito en el que intervienen dos partes, siendo que muchas veces los particulares incluso llegan a tener el dominio del hecho delictivo.  Por ello, la salud de la administración pública requiere que urgentemente se erradique la faz de esa doble moral y se sancione con suficiente energía no solamente al funcionario corrupto sino al particular que muchas veces actúa como agente activo corruptor.

IV. EN PRO DE UNA CULTURA ANTI-CORRUPCION.

Empero, aparte de las necesarias previsiones y sanciones legales; la única manera, de encarar en forma definitiva, a futuro, el problema de la corrupción, sería: asumiendo la necesidad de una CULTURA ANTI-CORRUPCION (o contra-cultura anti-corrupcíón). Tal cometido, es imprescindible y significa llevar el problema a su real terreno y dimensión: el de valores y principios, pero también usos y prácticas que deben regir las relaciones sociales. Una cultura anti-corrupción, implicaría implementar para las nuevas generaciones un marco educativo adecuado, que vincule la escuela y el hogar, la calle, los medios de comunicación y la sociedad en torno a un proyecto educativo de vida, eslabonado en función a los valores y principios del Estado Democrático Social de Derecho consagrado en nuestra Constitución Política. Del mismo modo, para las generaciones actuales implicaría una conversión; que en algunos casos personales, podría parecer muy semejante a la conversión a una causa justa, como la de SAULO de TARSO, citada en la biblia o a la documentada y fidedigna conversión de Bartolomé de las Casas a defender a los indígenas. Esto, que puede parecer anecdótico y hasta satírico, no lo es: pues así de grave se evidencia el problema de la corrupción en una sociedad, como la nuestra, donde de la noche a la mañana se descubre que personajes encumbrados de la función pública son corruptos descarados, que encima se indignan y enfurecen al ser descubiertos y claman por su derecho al secreto de "sus comunicaciones".

AUTOR: Mario Humberto Ortiz Nishihara.

LA IMPORTANCIA DE UNA IDEOLOGIA COMPROMETIDA CON LOS VALORES DEL ESTADO DEMOCRATICO SOCIAL EN LA FUNCION PUBLICA

Por IDEOLOGÍA, entendemos en forma genérica, una reflexión teórica sobre la praxis social, a partir de la cual se va construyendo una visión y un proyecto del mundo, que sirve como guía para la acción. Esta definición de ideología, que  ubica a la misma como justificación teórica  de la práctica social y política, y que para algunos autores como MIRO QUESADA RADA es ya una definición limitada[1]; puede ser ampliada si asumimos  que  la ideología tiene tres funciones básicas, como señala LAZO CIVIDANES[2]: una función cognoscitiva (como medio de simplificación de la realidad para facilitar su comprensión), una función afectiva (como medio de gratificación psicológica mediante sentimientos de pertenencia e identidad) y una función normativa (como guía para el comportamiento político), es decir como guía para la acción.

 

En tal sentido,  uno de los elementos clave a tener en cuenta para todo proyecto de transformación o mejora de los servicios de las instituciones del Estado, como el Poder Judicial,  y es más, para el desarrollo pleno de toda la colectividad, es lograr que los servidores públicos, de todo nivel, conozcan, asuman y lleven  a la práctica una ideología de amor, respeto y compromiso con el pueblo, la nación y el ESTADO DEMOCRATICO SOCIAL de Derecho(3). Ello implica en primer lugar,  el identificarse con la realidad nacional, social y cultural del país, con sus carencias y posibilidades, con sus raíces y su proyección histórica, y particularmente con el tema de la IDENTIDAD PERUANA, sus problemas y  perspectivas doctrinarias;  en función a nuestra historia, que es praxis social patentizada en el devenir del tiempo sobre nuestro territorio; todo ello, en relación a los valores y principios consagrados en la Constitución Política del Perú, norma primordial que delimita y guia el ejercicio de la función pública 

 

Cabe recordar,  que identificarse con el país y sus problemas, es decir: asumir la identidad y la problemática de nuestra sociedad, es algo que tiene profunda relevancia para la labor que se desarrolla en la Administración y Gestión Pública,  pues  a partir del conocimiento de esta temática y su discusión,  iremos comprendiendo mejor la realidad social en que laboramos y prestamos nuestros servicios (función cognoscitiva de la ideología); nos sentiremos más motivados y gratificados psicológicamente para cumplir nuestras obligaciones, mediante sentimientos de pertenencia, cohesión e identidad con lo peruano (función afectiva de la ideología)  y  por último: vislumbraremos nuestra labor como trabajadores públicos, que nos debemos al pueblo, a los valores del Estado democrático de derecho y al proyecto sectorial y nacional en ciernes (función normativa de la ideología, como guía para el comportamiento social y político).

 

En suma, el debate y esclarecimiento, de las raíces, de los ejes doctrinarios y de los retos de la problemática y de la identidad peruana, al cual nos sumamos con este modesto aporte,  se orienta a servir como una guía para la acción;  en la búsqueda  de la cohesión que nuestra sociedad debe alcanzar  en su diversidad, en la búsqueda del respeto a esa pluralidad cultural y étnica que caracterizan a lo peruano;  y sobretodo en la búsqueda de la ética nacional que debe inspirar al servidor público para rechazar toda forma de corrupción y en pro de la paulatina consecución de una sociedad más desarrollada, más justa y más humana.

---

[1] MIRO QUESADA RADA, Francisco: CIENCIA  POLITICA, Lima, 1985,  pp. 274.

[2] LAZO CIVIDANES, Jorge: IDEOLOGIA y ANTIGLOBALIZACION, Revista de Ciencia Política, año / vol. 24, Número 001,  Pontificia Universidad Católica de Chile,  Santiago-Chile, 2004, pp. 172. [e-mail] 2004.

(3) Art. 43 de la  Constitución Política del Perú: "La República del Perú es democrática, social, independiente y soberana." 

LA DETENCION POLICIAL.

I. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL

La  detención, en un sentido general, es una medida cautelar personal, restrictiva del derecho fundamental a la libertad, que tiene toda persona.[1]   En un sentido más específico, puede ser entendida como: “la medida de coerción procesal  penal, de naturaleza personal,  de mayor gravedad, consistente en la privación provisional del derecho de libre desplazamiento, de la persona que se encuentra sujeta a un proceso penal en calidad de imputado”[2]

 En lo que concierne  a la detención policial, esta puede asumirse como la potestad concedida a la autoridad policial para poder aprehender y retener a las personas,  esto es detenerlas  temporalmente,  en las circunstancias, condiciones y plazos,  expresa y taxativamente predeterminados por la ley.

CARACTERÍSTICAS.

1.- Es una medida cautelar personal, restrictiva, extrema.

2.- Solo se puede dar en los supuestos debidamente establecidos por la Constitución y la Ley.

3.-  Su plazo de duración está expresamente determinado por la ley y no puede ser excedido por la autoridad policial, bajo responsabilidad.

4. –Su finalidad no es represiva, sino facilitar la investigación preliminar del delito y asegurar la puesta a disposición y sujeción del presunto delincuente al proceso penal.

 

 

II.  BASE  NORMATIVA.

 En el Perú, la Detención Policial se encuentra prevista y delimitada por la Constitución Política del Estado, la misma que señala lo siguiente:

ART. 2, 24 f:

“Nadie puede ser detenido sino por mandato escrito y motivado del Juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito.

El detenido debe ser puesto a disposición del Juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el término de la distancia. Estos plazos no se aplican a los casos de espionaje, terrorismo y tráfico ilícito de drogas. En tales casos las autoridades policiales pueden efectuar la detención preventiva de los presuntos implicados por un término no mayor de quince días naturales. Deben dar cuenta  al Ministerio Público y al Juez, quien puede asumir jurisdicción antes de vencido dicho término.”

Aparte de esta norma fundamental, se debe considerar además al Código de Procedimientos Penales, Código Procesal  Penal de 1993, Còdigo Procesal Penal del 2004y las leyes que regulan la Intervención de la Policía y del Ministerio Público. Asimismo, contienen disposiciones operativas respecto a la detención policial: la ley Orgánica de la Policía Nacional y su Reglamento y diversas directivas internas ó el Manual de Organización y Funciones de la Unidad de Control de Detenidos de la DIRICAJ-PNP 2003.

 

DERECHOS DEL DETENIDO.

Aparte de todos los  derechos y garantías fundamentales que reconocen la Constitución y los instrumentos internacionales a la persona, nuestra Constitución Política establece los siguientes derechos para el detenido:

ART. 139, 15: “El principio de que toda persona debe ser informada, inmediatamente y por escrito, de las causas o razones de su detención”.

 ART.  139, 7: “La indemnización, en la forma que determine la ley, por los errores  judiciales en los procesos penales y por las detenciones arbitrarias, sin perjuicio de la responsabilidad a que hubiere lugar”

 

 

III. ASPECTOS ESENCIALES DE  LA DETENCIÓN POLICIAL.

 

3.1  POTESTAD DELIMITADA POR LA LEY:  SOLO EN  FLAGRANTE DELITO.

 Para autores como ORTELLS RAMOS, [3] la potestad que tiene la policía de poder detener a una persona, sería una potestad propia, en el sentido de que solo a la autoridad policial le corresponde apreciar la concurrencia de los presupuestos de su ejercicio y que en este caso no actúa como ejecutora de una resolución judicial. Este autor aclara sin embargo que es una potestad orientada al cumplimiento de los fines del proceso penal, dirigido por un órgano jurisdiccional y no a fines de orden público o de otro tipo atendidos por órganos no jurisdiccionales; de allí que esta detención deba cesar cuando se esclarezcan  los hechos y en todo caso (según la legislación española) el detenido debe ser puesto en libertad  o a disposición de la autoridad judicial, en el plazo máximo de 72 horas,  siendo que desde un primer momento el órgano jurisdiccional puede ordenar la inmediata puesta a disposición del detenido. En lo que concierne al régimen especial de la detención policial, contemplado por la legislación española, en caso de bandas armadas y sujetos terroristas rebeldes,  este autor señala  que el hecho de que la prórroga del plazo ordinario de la detención se encuentre sometido a autorización judicial expresa, implica reconocer la supremacía jurisdiccional.

 

En el Perú, la detención policial  es una potestad  otorgada  en determinados supuestos, que se reducen a dos:

1)     Por mandato escrito y motivado del Juez (Potestad que deriva de mandato judicial)

2)     En caso de flagrante delito (Potestad Propia otorgada y limitada por la ley)

 

Con relación a la  detención que la policía lleva a cabo en  cumplimiento de un mandato judicial, no cabe para los fines de este trabajo hacer mayor comentario, puesto que en tal supuesto que se verifica cotidianamente, la policía actúa en acatamiento directo de una orden jurisdiccional y por tanto no es eventual responsable de la procedencia, razonabilidad,  proporcionalidad, en suma licitud  o ilicitud de la medida, y escapa a los alcances de  este artículo  el desarrollo de ese punto.

Distinto es el caso del FLAGRANTE DELITO, en cuyo supuesto  la autoridad policial no requiere de mandato judicial, pues tiene una potestad propia, aunque demarcada por la ley, para  intervenir o aprehender a una persona y restringir su libre desplazamiento,    pudiendo retenerla, en este único caso,  por un plazo que no puede ser mayor de veinticuatro horas, para ponerla a disposición de la autoridad judicial. A lo cual la Constitución añade excepcionalmente: que en los casos de espionaje, terrorismo y tráfico ilícito de drogas: las autoridades policiales pueden efectuar la detención preventiva de los presuntos implicados por un término no mayor de quince días naturales. Deben dar cuenta  al Ministerio Público y al Juez, quien puede asumir jurisdicción antes de vencido dicho término.”

 

3.2  LA PRORROGA DE LA DETENCIÓN POLICIAL  EN CIERTOS DELITOS.

 En el Perú, el hecho de que la Constitución señale que la policía está facultada a efectuar la detención preventiva de presuntos implicados en delitos de espionaje, terrorismo y tráfico ilícito de drogas,  por un término no mayor de quince días naturales, puede prestar a confusión respecto a si en estos casos se está otorgando un “cheque en blanco” a la autoridad policial, que puede llevar a eventuales excesos o sobrelimitaciones de esta fuerza pública en desmedro del control jurisdiccional. En torno a ello, si bien es cierto que la redacción de este artículo constitucional se presta a confusión, ya que una apreciación literal  del mismo podría llevar a pensar que aparentemente se estaría consagrando que en los casos de espionaje, terrorismo y tráfico ilícito de drogas, las autoridades policiales pueden efectuar la detención preventiva de los presuntos implicados en tales ilícitos, sin mediar orden judicial ni flagrancia, por un término no mayor de quince días naturales;  se debe advertir que para este asunto es imprescindible una lectura sistemática de la norma, en función al sentido general garantista que prevalece en nuestro orden constitucional y procesal,    tanto más si se trata de una norma restrictiva de derechos,   y por ello no cabe admitir que se esté previendo una excepción al principio general de que la policía solo puede detener por orden judicial debidamente motivada o por flagrancia.   Con relación a esto,  PABLO SÁNCHEZ VELARDE señala que: “la excepción es  en  relación  al plazo de duración de la detención, mas no así  en cuanto a la forma prevista  en el primer párrafo del artículo y que constituye la norma general. Es decir, la detención autónoma de la policía sólo procederá en caso de flagrancia, cuya duración se extenderá hasta quince días naturales”.[4]    De similar opinión es: FRANCISCO EGUIGUREN PRAELI, quien coincide en que: “la excepción se refiere exclusivamente al término de duración de la detención (hasta 15 días) pero no a que se contemplen o admitan causales distintas al mandato judicial o al flagrante delito, como fundamento habilitante de tales detenciones”[5]

Por tanto, debe concluirse  que en los delitos de espionaje, terrorismo y tráfico ilícito de drogas, la policía está facultada para detener solo en caso de FLAGRANCIA a los presuntos participantes en tales delitos, por un término superior a las veinticuatro horas, que constituyen la regla general;  plazo que en todo caso no puede ser mayor a los quince días naturales. Al mismo tiempo, la norma constitucional somete esta prerrogativa a la condición de que: la policía de cuenta al Ministerio Público y al Juez, de la detención realizada, pudiendo el Juez asumir jurisdicción antes de vencer el término de quince días establecido.

 

    3.3  LA  FLAGRANCIA

 El CONCEPTO DE FLAGRANCIA, resulta pues esencial para poder entender la detención policial, habida cuenta que es el único caso, en el que conforme a nuestra Constitución, la policía está facultada para proceder a efectuar, sin mediar orden judicial, la detención del presunto agente o partícipe de un delito.

 
¿Que se entiende por flagrancia?  

Según FLORES POLO[6],  FLAGRANTE es el: “delito cometido ante testigos o ante un agente de la policía”, el mismo autor citando a la definición de la Real Academia de la Lengua Española, señala que flagrante  es un delito que se está   ejecutando actualmente.

Para PABLO SÁNCHEZ VELARDE [7] la flagrancia significa la detención del autor en el momento mismo de cometerse el delito sin que pudiera huir.  Este mismo maestro, expone los tres supuestos ó hipótesis de flagrancia que luego han sido considerados en  el art. 259 del Código Procesal Penal peruano del año 2004, que señalamos a continuación:

 

DELITO FLAGRANTE ó IN FRAGANTI

“Cuando la comisión del delito es actual y en esa circunstancia  su autor es descubierto. Se trata de la figura típica del delito in fraganti, en la que el agente es descubierto en el momento mismo en que se comete el ilícito, es encontrar al individuo con las manos en la masa como comúnmente se conoce”. Sus características básicas están dadas por: la actualidad del ilícito, por el descubrimiento del autor en tales circunstancias y por la inmediatez  de la acción policíal para intervenir y proceder a su  detención.

 

CUASI FLAGRANCIA

“Cuando el agente es perseguido y detenido  inmediatamente después de haber cometido el delito”  Se distingue de la flagrancia, en el hecho de que el sujeto no es detenido  en el momento mismo de la comisión del delito, sino luego de ser descubierto y perseguido, inmediatamente después de la comisión del ilícito; no pudiendo darse un lapso extenso de tiempo entre la materialización del suceso y la captura del sujeto.

 

PRESUNCIÓN LEGAL DE FRAGANCIA.

“Cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que viene de ejecutarlo”  Las premisas de este tercer supuesto, según el autor ya referido, son: la inmediatez del delito  y el descubrimiento de huellas u objetos materiales que  relacionen  al sujeto con la comisión de un hecho punible. Se advierte que una interpretación demasiado generosa de este supuesto puede permitir excesos. Nosotros consideramos que este tipo de flagrancia es en realidad un punto controversial, pues puede prestarse al subjetivismo del agente policial e incluso pretender justificar posibles abusos que no pueden aceptarse en el Estado de Derecho.

 

Los tres supuestos de FLAGRANCIA señalados se encuentran previstos por el actual Código Procesal Penal, en su Art. 259. 

 

 En suma,  la flagrancia es una circunstancia excepcional que justifica  la intervención, aprehensión  o detención de una persona por la autoridad policial, sin mediar orden judicial, únicamente en razón a la inmediatez del delito, para poder evitar que el ilícito se  consuma totalmente o genere mayores daños al bien jurídico protegido, o que el autor pueda fugar del lugar de los hechos o que se desaparezcan pruebas o evidencias. Estas condiciones, son las que tornan no solamente razonable sino también urgente, que la autoridad policial proceda a detener a una persona, sin que exista una decisión jurisdiccional motivada que así lo disponga.

 
 

 

 

IV.LA DETENCIÓN POLICIAL EN LA JURISPRUDENCIA NACIONAL.

 

Finalmente, debe añadirse que paulatinamente va desarrollándose y asentándose la Jurisprudencia nacional que consagra en la práctica jurisdiccional los derechos  y principios reconocidos en la Constitución y las Leyes, concernientes a la Detención Policial, que hemos visto.

 

 Así por ejemplo, en el EXP. N° 02-95-HC procedente del Distrito Judicial del CONO NORTE, en la Acción de HABEAS CORPUS interpuesta por Miguel Angel Carlos Castillo a favor de Sonia Gelacia Rojas de Castillo, contra el Capitán de la Policía Nacional del Perú José del Carmen Barrios Neyra,  se dice:

“ Que, por flagrancia debe entenderse aquellos supuestos fácticos en que el sujeto agente del delito  sea sorprendido  en el acto  de la comisión u omisión  de la conducta punible o perseguido  inmediatamente después de perpetrado dicho acto (...) Que, en el caso sub-lite la detención se produjo luego de seis días  de denunciado el hecho, no mediando en consecuencia la flagrancia, por lo que  la detención fue arbitraria al no estar amparada en la aludida norma constitucional, por cuanto la policía no puede detener a una persona para investigar  o por simple sospecha, resultando incongruente  y absurda la explicación dada por los miembros policiales implicados (...) Que, con respecto a la actuación de los miembros policiales es de desprenderse  de que existe en ellos un desconocimiento e ignorancia en el respeto  de las normas constitucionales, lo cual constituye un inminente peligro en la conculcación de los derechos ciudadanos, situación que es de responsabilidad  del Poder Ejecutivo, que en su caso debe reeducarlos y diseñar los planes de formación hacia un respeto  y observancia de estos funcionarios policiales hacia las leyes de la república, en especial de los derechos que se encuentran recogidos  a nivel constitucional; toda vez que en el presente caso los miembros policiales implicados han actuado de consuno en la perpetración del hecho violatorio, detención de la ciudadana que ha sido presente y real, además de ignominioso y arbitrario constituye un atentado contra  la libertad personal, cometido de manera flagrante, he allí mas bien una conducta flagrante, la cual es desconocida en su concepción por los funcionarios policiales (...) Que, es competencia  del Poder Judicial garantizar el respeto de la protección de la persona en sus derechos, y asegurar con ello la observancia de un Estado de Derecho, impidiendo la violación de los mismos. Que como en el presente  de la libertad personal tienen jerarquía constitucional, además de ser amparadas  en normas supranacionales, como recogidas en la Declaración Americana de los Derechos del Hombre y del Ciudadano aprobado en la Novena Conferencia  Americana en su artículo primero, y en la Convención Americana de los Derechos Humanos de San José de Costa Rica en su artículo séptimo inciso primero, así como en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de mil novecientos cuarenta y ocho...” [11] 

En lo que respecta  al TRIBUNAL CONSTITUCIONAL del Perú, tenemos variada jurisprudencia, de distinto tono, así por ejemplo cabe referir:

 

 EXP. 580-96-HC/TC,  en el que se señala: “...que la detención materia de esta acción de garantía, no fue efectuada en flagrante delito, sino que se realizó por el presunto cargo de tráfico ilícito de drogas, como se precisa en el Parte  N°029-DAJ-VRPNP, motivación que constituyó una mera sospecha policial, que desnaturalizó el principio constitucional de judicialidad que rige a las órdenes de detención ...” [12]  

Como se puede ver, esta Resolución del Tribunal Constitucional, ratifica el Principio de que en caso de no haber delito flagrante, solo por  Mandato Judicial  la policía puede proceder a efectuar detenciones, no importando el delito del cual se trate.

 

EXP. 140-95-HC/TC, de especial significancia igualmente, ya que está referido al plazo común máximo para la detención policial, al señalar:  “...que el parágrafo f) inciso veinticuatro del artículo segundo de la Constitución, no permite que por algún motivo se prolongue la detención de la persona por más de veinticuatro horas, término en el que debe ser puesto a disposición del juez competente; que este es un derecho fundamental de todo ciudadano para preservar su libertad, principio que el Tribunal debe hacer cumplir...”[13]

 

EXP. 41-90 HC/TC, es igualmente de particular relevancia para los temas tratados en el presente trabajo,  pues ratifica que: “...la detención preventiva por un término no mayor de quince días, de los presuntos implicados  en los delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas,  está condicionada a la obligación  que tienen los miembros de la policía, de dar cuenta de dicha detención al representante del Ministerio Público y al Juez instructor, ya que la autoridad policial no está facultada para sustraer a ninguna persona de la competencia del órgano jurisdiccional.” [14]

 

 Debe anotarse  que existe Jurisprudencia del Tribunal Constitucional en la que lamentablemente se declara infundadas las acciones de Hábeas Corpus, por haber devenido en  irreparable el daño causado a los afectados; esto nos remite a la problemática crucial que existe en nuestra realidad, de la demora que se da en el trámite de las Acciones de Garantía, lo cual muchas veces genera que la violación o conculcación de los principios constitucionales  que norman la detención policial, quede impune.

 

 

                                       

 

 

 

 BIBLIOGRAFÍA

 

EGUIGUREN PRAELI, Francisco: “Libertad Personal, Detención Arbitraria y Hábeas Corpus: Las Novedades de la Constitución de 1993”. En LA CONSTITUCIÓN DE 1993- ANÁLISIS y COMENTARIOS II. Serie Lecturas Sobre Temas Constitucionales II, Lima, CAJ, 1995, pp.13-30.

 

FLORES POLO,  Pedro: DICCIONARIO DE TERMINOS JURÍDICOS. MARSOL Editores, Lima,  1987, Tomo 2, Lima.

 

GOSSEL, KARL-HEINZ: “Ministerio Fiscal y Policía Criminal en el Procedimiento Penal del Estado de Derecho”. En: Cuadernos de Política Criminal. Año 1996. N°60. Madrid, Instituto Universitario de Criminología- EDERSA Editora.

 

MINISTERIO DE JUSTICIA: Proyecto de CODIGO PROCESAL PENAL, Lima, noviembre, 2003.

 

ORTELLS RAMOS, Manuel: Exclusividad Jurisdiccional para la Restricción  de Derechos Fundamentales y Ámbitos Vedados a la Injerencia Jurisdiccional”. En: MEDIDAS RESTRICTIVAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, 1996, pp.15-66.

 

SÁNCHEZ VELARDE, Pablo: COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL PENAL. Editorial IDEMSA, Lima, 1994, pp.197.234.

 

 

NOTAS. 

[1] ORTELLS RAMOS, Manuel: Exclusividad Jurisdiccional para la Restricción  de Derechos Fundamentales y Ámbitos Vedados a la Injerencia Jurisdiccional”. En: MEDIDAS RESTRICTIVAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, 1996, pp.15-66.

 [2] Detención Judicial-Modulo Autoinstructivo- Cursos  a Distancia para Auxiliares Jurisdiccionales y Asistentes de Función Fiscal. ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA. Dirección Académica, Programa de Actualización y Perfeccionamiento. Diciembre 2003, pp.9.

 [3]  Op,cit. Pp.15-66.

 [4] SÁNCHEZ VELARDE, Pablo: COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL PENAL. Editorial IDEMSA, Lima, 1994, pp.197-234.

 [5] EGUIGUREN PRAELI, Francisco: “Libertad Personal, Detención Arbitraria y Hábeas Corpus: Las Novedades de la Constitución de 1993”. En LA CONSTITUCIÓN DE 1993- ANÁLISIS y COMENTARIOS II. Serie Lecturas Sobre Temas Constitucionales II, Lima, CAJ, 1995, pp.13-30.

[6]  FLORES POLO, Pedro: DICCIONARIO DE  TERMINOS JURÍDICOS. MARSOL Editores, Lima, 1987, Tomo II, pp. 411.

[7]  SÁNCHEZ VELARDE, Pablo: COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL PENAL. Editorial IDEMSA, Lima, 1994, pp.197-234.

 

 

 

 

EL PROTAGONISMO DEL HOMBRE ANDINO ANTE EL DERECHO y LA SOCIEDAD COLONIAL.

 

Quien se imagina, a los hombres andinos, a los indios de la época colonial, como seres totalmente pasivos, indiferentes e inactivos frente al orden normativo ó derecho impuesto por los españoles; quien cree esquemáticamente que con la conquista desapareció de inmediato y por completo el ordenamiento inca y los diversos ordenes normativos no escritos que precedieron a éste último, iniciándose el desarrollo lineal o unidireccional de un solo derecho, basado exclusivamente en el derecho castellano; quien supone  que a partir de la dominación española  y durante el virreinato,  los incas y los hombres andinos dejaron de ser absolutamente protagonistas de la historia y del derecho, asume una apreciación errada.

Pues, ni la invasión ni la conquista española, anularon la historicidad del hombre andino; como fluye de los estudios de diversos autores como Manuel Burga, Juan José Vega, Virgilio Roel, Waldemar Espinoza  y otros;  no anularon su capacidad de ser sujeto, de ser actor social; como tampoco pudieron cancelar de inmediato su cultura, sus estructuras socio-económicas e ideológicas, ni sus costumbres. El mismo orden normativo inca, si bien es cierto que perdió la vigencia que le daba el respaldo del poder; también es cierto que sus trazos no se desvanecieron de inmediato y por completo, ya que la llamada derogación sociológica de las normas que rigen una colectividad organizada, como bien dice CARBONNIER: no es algo que suceda de la noche a la mañana, sino que toma su tiempo (1).

 Y así pues, muchos elementos del orden normativo inca o de formas de derecho más regionales, profundamente arraigadas, como corresponde a los derechos consuetudinarios, persistieron tercamente en el tejido de la vida cotidiana indígena, inter-actuando con el Derecho colonial español e indiano, favorecidos por la subsistencia de una cosmovisión andina, de tradiciones míticas y por la continuidad de instituciones socio-políticas precolombinas, que el régimen de dominación colonial mantuvo en razón a sus intereses, tales como los curacazgos o cacicazgos y las formas de organización para el trabajo y la producción, como la mita, el ayni, la minka y con todo ello: la pervivencia de la reciprocidad andina.

 

  En cuanto al hombre andino, al indígena, como autor y creador en la Historia y el Derecho, es algo plenamente verificable, que al menos su élite, su clase política, que también la tenían, sobrepuesta del derrumbe, del trauma cósmico que significo para los indios la conquista[2]; siguió actuando, de una manera adaptada a las nuevas circunstancias. Tal es así, que a partir del último tercio del siglo XVI, los supervivientes de dicha élite, explicarán y enjuiciarán a la invasión española y la consiguiente derrota de su pueblo, redactando contundentes alegatos jurídicos y políticos, de reivindicación y defensa de la sociedad andina.   No otra cosa constituyen, las obras capitales del pensamiento andino peruano colonial, redactadas en una época inmediatamente posterior a la invasión y conquista española, como son: LOS COMENTARIOS REALES del Inca Garcilaso de la Vega o LA NUEVA CORONICA y BUEN GOBIERNO de Guamán Poma de Ayala.  Ambas obras, solo por citar a dos de las más conocidas "cronicas" de autores andinos coloniales, son vibrantes textos de reivindicación política y jurídica de las sociedades andinas y de sus gentes. 

 

En esas obras, que respondían además a intereses y motivaciones socio económicas personales muy claras, los nobles indios y mestizos de indio, al emitir su propia visión de lo que fue su sociedad, su cultura y lo que significó para ellos la conquista; dieron forma a un conjunto de ideas jurídicas fundamentales,  ideas polémicas y decisivas para su época; como las siguientes, que resumimos muy brevemente (3):   a) Antes de la llegada de los españoles, los indios tenían sociedades muy bien organizadas y adelantadas, con leyes, orden y justicia. b) Antes de la llegada de los españoles, los indios tenían sus propios y naturales gobernantes, con similares derechos a los reyes de España y del mundo en general; junto con otras ideas subsecuentes, que en distintos grados y matices levantan autores como los mencionados, Inca Garcilaso de la Vega y Felipe Guamán Poma de Ayala.

Tales plantamientos buscaban dignificar a los indios ante el derecho español e indiano y es evidente que tomaron y desarrollaron aportes o planteamientos conceptuales de eminentes juristas y humanistas españoles,  como FRANCISCO DE VICTORIA y BARTOLOME DE LAS CASAS, adaptados a una visión propia de las cosas. Así se iría creando una ideología andina colonial, cuya culminación radical se concretizaría en el Perú virreinal del siglo XVIII, con el estallido de las grandes revueltas, rebeliones y alzamientos indígenas, con reminiscencias incaístas; cuya cúspide se alcanza en la gran guerra que encabezaron, más de dos siglos después de la llegada de Pizarro, los quechuas que siguieron a José Gabriel Condorcanqui y Diego Cristóbal Túpac Amaru, aliados con la vigorosa etnia aymara. 

 

---

[1]      CARBONNIER, Jean: SOCIOLOGIA JURIDICA, Editorial Tecnos, Madrid, 1977, pp.120. 

[2]      WACHTEL, Nathan, desarrolla ampliamente  el cataclismo que significó para los indios la conquista en su obra: LOS VENCIDOS, Alianza Editorial, Madrid, 1976.

  (3)      Un recuento mas detallado sobre esto, en nuestra Tesis para titularnos de abogado, en la Pontificia Universidad Católica del Perú: PODER, LEGALIDAD y JUSTICIA en LA REVOLUCION DE TUPAC AMARU II, Lima, primer tomo, 1993.

 

ACERCA DEL DEVENIR HISTORICO DEL DERECHO PERUANO.

Autor: Mario Humberto Ortiz Nishihara.

 

En la Historia del Derecho Peruano, y de los proyectos político-jurídicos que se han dado en el Perú, existen aún apasionantes territorios y lagunas por explorar.  Siendo el Perú, fruto de la interpolación e interacción de diferentes culturas, etnias y sistemas sociales; de procesos de aculturación, transculturación, mestizaje y sincretismo, producidos a partir de la llegada de los españoles a los andes en el siglo XVI; el derecho ha tenido un devenir histórico sesgado por una sucesión de distintos y hasta contradictorios influjos culturales. Como decía el maestro Jorge Basadre : “la historia de las influencias occidentales o hispánicas no agota el contenido de la historia del Derecho Peruano[1], y observaba que por esta última debemos entender mas bien, una historia de los sistemas jurídicos que se han dado en el tiempo sobre este territorio, señalando como tales objetos de estudio: al Derecho inca, al Derecho colonial, al Derecho republicano y, a las inter-influencias, desplazamientos totales o parciales, convivencias y resultados, de lo que él entendía  como civilizaciones de estilo divergente[2]; en lo que podemos entender como paulatino proceso formativo del derecho y de la  comunidad nacional peruanos.

 

Al haber confluido en la realidad peruana tan diversos antecedentes y vertientes culturales, diversos fueron también los caminos y posibilidades que tuvo nuestro Derecho. No debemos olvidar nunca ese difícil discurrir histórico, y por eso mismo tortuoso y fecundo. Entre la contingencialidad de la Historia y de la praxis social, y la ascendencia de las ideas e instituciones, se fue conjugando el rostro de nuestro sistema jurídico actual, en un proceso no exento de conflictos inter-derechos, de fenómenos de aculturación y de recurrencia de normas.[3] A veces parece que no se calibra la dramática trascendencia de esa accidentada sucesión de sistemas jurídicos que se ha dado en el Perú;  y como señala  René Ortiz Caballero: se descuida el estudio de los períodos de transición, los pasadizos intermedios, los fenómenos límite, los acontecimientos de ruptura, entre uno y otro sistema de Derecho[4]; y esos pasadizos intermedios permanecen todavía inexplorados, oscuros, pero vibrantes de sorpresas y lecciones para el que quiera investigar en ellos.

 

Hay un hecho definitivo, que demarca en forma nítida, no solo a la historia de nuestro sistema jurídico, sino a toda la sociedad peruana: EL ENCUENTRO DE CULTURAS, producido a partir de la invasión española, de la llamada conquista occidental y cristiana sobre las sociedades andinas. En lo jurídico, dicho acontecimiento fundante, acarrea el desplazamiento del orden normativo del Estado Inca, que hasta entonces primaba sobre los pueblos andinos; y señala el inicio del fecundo transplante, a estas tierras, del derecho hispánico de familia romano-germánica. Es también el comienzo de una relación de dominación-subordinación, entre dos colectividades definidas a partir de términos étnicos, relación que se mantendrá legalmente durante todo el período virreinal y que impulsará desde sus inicios la creación del denominado Derecho Indiano. De esa herencia, de colisiones, antagonismos culturales y sociales, inter-influencias internas y externas, aculturaciones y  adaptaciones de influjos externos  se nutrirá posteriormente nuestro sistema jurídico republicano, hasta llegar a nuestros días.

---

[1] BASADRE, Jorge: “La personalidad histórica del Derecho Peruano”. Publicado en el COMERCIO- Dominical, Lima, 07 de mayo de 1989, pp. 28.

[2] BASADRE, Jorge: HISTORIA DEL DERECHO PERUANO, Edigraf, Lima, 1984, pp. 39-40.

[3] CARBONNIER, Jean: SOCIOLOGIA JURIDICA, Editorial Tecnos, Madrid, 1977, pp.120, nos  aporta un concepto útil de lo que son RECURRENCIAS JURIDICAS, entendiendo como tal: el que normas o mandatos desparecidos o derogados formal o consuetudinariamente, retornen de pronto a cobrar eficacia en las actividades colectivas o en las prácticas  individuales.

[4]  ORTIZ CABALLERO, René: DERECHO y RUPTURA, Pontificia Universidad Católica del Perú, 1989,  pp. 17-18.

LA SENTENCIA PENAL y SU JUSTIFICACION INTERNA y EXTERNA.

SUMARIO.

1. Sobre las pretensiones de toda sentencia.

2. Contexto de Descubrimiento y Contexto de Justificación

3. La Justificación Interna de la Sentencia.

4. La Justificación Externa de la Sentencia.

5. El rol de las partes, el Ministerio Público y el abogado defensor.

_______________________________________________

1. SOBRE LAS PRETENSIONES DE TODA SENTENCIA.

Una sentencia justa y bien fundamentada, es la culminación necesaria del Debido Proceso, pues significa la concreción de todos los principios sustantivos y de todas las garantías procesales, en una resolución final, plenamente motivada, que aspira resolver con justicia[1] el problema o conflicto jurídico a que se refiere y ser aceptada o al menos entendida por las partes y por la comunidad social en general.

Autores como ZAVALETA RODRIGUEZ señalan: "una vez que el juez ha llegado al convencimiento respecto de una tesis determinada, le toca persuadir a las partes, a l a comunidad jurídica y a la sociedad en general, de los fundamentos probatorios que avalan la versión de lo sucedido."[2] Al respecto, si bien, el máximo objetivo deseable, de toda sentencia penal, es resolver con absoluta justicia en base a la prueba existente; también debe buscar que todos entiendan, la corrección del fallo emitido; aunque, con relación a esto último, es preciso reconocer : que muchas veces ello no será posible, debido a la fuerza de los intereses en conflicto, a la natural insatisfacción del ser humano o a la cultura imperante en vastos sectores de nuestra sociedad, de no saber asumir o aceptar sus responsabilidades; pero sí debemos pretender y estamos obligados a hacer, que la sentencia se justifique racionalmente ante las partes y ante todo aquél que la lea; esto quiere decir, que sea: comprensible y explicable a partir de su propia estructura lógico formal y de sus fundamentos de hecho y derecho; lo que finalmente se traducirá en una adecuada y suficiente motivación de la sentencia, tal como lo exige el Debido Proceso y lo establecen nuestra norma constitucional y los stándares mínimos de derechos fundamentales reconocidos por lasdeclaraciones de derechos humanos y pactos internacionales. De allí, la importancia, de tener en claro algunos conceptos teóricos y técnicos esenciales, que nos ayuden a lograr tan preciado objetivo.

Primeramente, debemos recordar, que toda sentencia o resolución final, que ponga fin a un proceso, debe cumplir dos niveles mínimos de corrección y justificación :

a) Un nivel lógico formal, de validez, del razonamiento deductivo.


b) Un nivel argumentativo, respecto a los hechos y pruebas que corresponden a la controversia, en función a las normas, conceptos e instituciones con los cuales se interpretan y se califican jurídicamente tales hechos y pruebas.


En ese orden de ideas, en el presente artículo nos aproximaremos a delimitar tales aspectos, a los que la doctrina entiende como: JUSTIFICACION INTERNA y JUSTIFICACION EXTERNA de la sentencia, respectivamente.




2. CONTEXTO DE DESCUBRIMIENTO y CONTEXTO DE JUSTIFICACIÓN.


Siguiendo a ATIENZA, podemos entender, que en el plano de la argumentación jurídica, se denomina CONTEXTO DE DESCUBRIMIENTO: al procedimiento por medio del cual se llega a establecer una determinada premisa, conclusión o decisión[3], y CONTEXTO DE JUSTIFICACION al procedimiento para justificar dicha conclusión o decisión[4]. Sobre ello, es obvio, que en el plano jurisdiccional, el contexto de descubrimiento no puede derivar de personales intereses, prejuicios y/o tendencias del juez; puesto que para ser conforme a derecho y al debido proceso, el CONTEXTO DE DESCUBRIMIENTO de la decisión o fallo del Juez, solo puede darse a partir de lo que se desprende de la prueba actuada y nunca a partir de personales puntos de vista o preferencias.



LA DECISION NO PUEDE SER ARBITRARIA.

Resulta innegable, que el Juez, como ser humano y social tiene toda una concepción personal de la vida (una welstanchaung), una ideología, pero precisamente: uno de los atributos intrínsecos por los cuales la sociedad le confía al magistrado el servicio de hacer justicia, es el ser imparcial y resolver única y exclusivamente en función a lo que se ha probado o se ha desvirtuado en el proceso, conforme a la ley y a los principios del derecho aplicables al caso; por consiguiente su decisión no puede ser influida, ni prejuiciada ni predeterminada por ningún otro factor o elemento de juicio que no sean los que provengan de las pruebas y del análisis probatorio. En todo caso, los únicos compromisos que tiene el Juez, son con la justicia y con la persona humana, en el contexto de una sociedad que como la nuestra se orienta por los perfiles del Estado democrático social de derecho;[5] y por todo ello, su decisión al resolver un litigio jamás puede ser arbitraria, sino que estará determinada por los hechos probados o no probados; su fallo se ajustará a lo verificado o no verificado en el proceso, conforme al debido proceso. Los límites, en los que puede reflejar su criterio, se dan para efectos prácticos, en tópicos como los concernientes, por ejemplo, al cuanto de la pena a aplicar dentro de los márgenes previstos por la norma, o los atenuantes que existieran y que se deban considerar en un caso concreto, o el monto de la reparación civil a pagarse; pero aún así, su decisión debe estar enmarcada no por lo que él desearía -particularmente- que fuera, sino por lo que mejor sirva, al interés de la sociedad y de la persona humana, en relación a los fines de prevención general y especial de la pena.

Es por tal razón, que consideramos: que en el plano jurisdiccional, el CONTEXTO DE DESCUBRIMIENTO de la decisión del Juez, en realidad solo puede darse: nutriéndose y desarrollándose con los elementos del CONTEXTO DE JUSTIFICACION de su fallo. Y la justificación de toda sentencia, como ya hemos dicho, tiene dos niveles, conocidos como: justificación interna y justificación externa.




3. LA JUSTIFICACION INTERNA DE LA SENTENCIA


La justificación interna de la sentencia se refiere a la validez formal de la decisión a que ha llegado el Juez. Alude a la coherencia lógica de una resolución judicial. En torno a este punto, debemos recordar, que desde una perspectiva lógico formal: una conclusión es necesariamente verdadera si deriva de la inferencia válida de dos premisas verdaderas, es decir lógicamente correctas, válidas.[6] La justificación interna, permite determinar pues, si el paso de las premisas a la conclusión tiene lugar de acuerdo con las reglas del razonamiento lógico; en suma, trata de la corrección o validez de la inferencia[7], expresada en la conclusión de la sentencia.


En esta tarea, el SILOGISMO es la estructura mínima de razonamiento lógico-formal, de que se hace uso, para lograr dicha JUSTIFICACION INTERNA o lógica de la decisión jurídica. Con relación a ello, ANIBAL TORRES, señala: “El silogismo subjuntivo es una operación lógica que consiste en que el Juez subsume los hechos –premisa menor- en la norma –premisa mayor- y la conclusión es la sentencia.”[8]


Una regla o modelo lógico, es un instrumento que nos permite verificar que el razonamiento sea formalmente correcto, impecable en el orden de sus premisas y su resultante; de esta manera nos proporciona la validez deductiva de la sentencia. Como un ejemplo de estructura lógica, muy simple, pero reconocible en la práctica legal diaria, para representar inicialmente una decisión judicial y controlarla formalmente, se utiliza la regla modus ponendo ponens[9], base del silogismo hipotético:


P entonces Q

P

Luego Q

_____________________________________________________________


PREMISA MAYOR (norma aplicable al caso)


PREMISA MENOR (hecho probado)


CONCLUSION (fallo)

____________________________________________________________


El que mata a otro, será condenado a una pena.

José mató a Iván.

José será condenado a una pena.


Empero, este ejemplo, es solamente una muestra o ejercicio imperfecto de lo que es un esquema lógico-deductivo primario para validar la decisión judicial; pues solo sirve para sugerirnos cómo se verifica –inicialmente- si un hecho probado en la investigación judicial se subsume dentro del supuesto previsto y sancionado por la norma; pero el resolver un caso penal exige recurrir a otras formas de silogismo derivadas de este modelo básico, utilizar otros modos más complejos, en función a las características de cada caso, a los elementos de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad del delito, a los distintos partícipes, autores o cómplices que intervinieron, a la pena que deba imponerse, etc. De allí que en la doctrina, se plantee formas más desarrolladas del silogismo a usar en la sentencia penal; como la propuesta de SANTA CRUZ, quien formula un modelo más detallado, al que denomina SILOGISMO DECISIONAL[10]; en base al cual citamos el siguiente ejemplo:


PREMISA MAYOR ó NORMATIVA: Si alguien mata, mediante una conducta típica y antijurídica que le sea imputable personalmente, entonces ha cometido delito de homicidio y se le aplicará una consecuencia penal, a ser determinada por el Juez.


PREMISA MENOR ó FACTICA: Está probado que Juan ha matado a Pedro mediante una conducta típica, antijurídica y que le es imputable personalmente.


CONCLUSION: Juan ha cometido delito de homicidio y se le aplicará una pena.


El silogismo arriba expuesto, es resultado de sucesivos silogismos previos, a los que se denomina SILOGISMOS COMPLEMENTARIOS; así por ejemplo: revisando la premisa menor o fáctica del modelo precedente, vemos que en ella se afirma que está probada la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad de la conducta de Juan; tal cosa significa que previamente, respecto a cada una de dichas cuestiones se ha tenido que dilucidar, mediante otros tantos silogismos previos, si los hechos incriminados a Juan, se subsumen en los criterios que determinan: 1)La tipicidad, 2) La antijuricidad, y 3) La responsabilidad y punibilidad penal.

Es pertinente, recordar a continuación el ejemplo de silogismo complementario, de tipicidad, que SANTA CRUZ ofrece:


(EJEMPLO de Silogismo referido a la Tipicidad)


PREMISA NORMATIVA: Si una muerte es imputable objetivamente a una persona (ha creado un riesgo jurídicamente relevante para la vida, que se ha realizado en el resultado muerte) y además ha actuado con dolo (conciencia y voluntad de matar) o culpa, entonces, esta persona ha matado mediante una conducta típica.

PREMISA FACTICA: La muerte de Pedro es imputable objetivamente a Juan (por haberle disparado con arma de fuego) quien además ha actuado con dolo.

CONCLUSION: Juan ha matado mediante una conducta típica.


Como lo estamos viendo, la lógica nos puede ayudar a ordenar y verificar formalmente, mediante inferencias válidas, las conclusiones parciales de la investigación judicial, hasta llegar al silogismo mayor o decisional, que sustenta la validez deductiva de toda la sentencia.

Sin embargo, debemos ser conscientes, de algo que muy bien señalan Irving COPI y Carl COHEN: la lógica puede apoyar pero nunca puede garantizar la obtención de conclusiones correctas, porque la verdad de cada premisa está abierta a discusión, pues los métodos de la lógica solo resultan exitosos y adecuados para resolver problemas de todo tipo, si los fundamentos sobre los que se construye el razonamiento de las premisas, son sólidos, consistentes y adecuados(11). ¿Qué debemos entender como: fundamentos sobre los que se construye el razonamiento de las premisas? Esta cita de Irving COPI, nos permite introducirnos, en el tema de la llamada JUSTIFICACION EXTERNA, de una decisión judicial.





4. LA JUSTIFICACION EXTERNA DE LA SENTENCIA.

La lógica y sus reglas nos proporcionan la estructura formal de la decisión judicial; pero no es en modo alguno suficiente para fundamentar el porqué de las proposiciones (afirmaciones o negaciones) que cada premisa incluye, es decir las razones que las sustentan. Porque, llegados a este punto, cabe preguntarse: ¿cuáles son los fundamentos que sostienen el contenido de las premisas de las que deriva el fallo? Por ejemplo, y para proponer solo unas pocas preguntas de las muchas que resultan ineludibles al momento de resolver: ¿cómo fundamentamos qué normas penales resultan pertinentes para el caso? ¿cómo interpretamos sus alcances?; ¿cómo analizamos los hechos y las pruebas?, ¿cómo determinamos y sustentamos que algunos hechos están probados y otros no?, ¿cómo fundamentamos la condena o absolución? Para ser más precisos, en la premisa mayor o normativa, del ejemplo de silogismo decisional líneas arriba citado: ¿qué entendemos por una conducta típica de homicidio? ¿cuáles son los elementos objetivos y subjetivos del tipo que deben tenerse en cuenta para calificar la acción de José como tal delito? Para atender estos aspectos, no nos basta el esquema lógico ó justificación interna de la sentencia; para sustentar estos aspectos: debemos adentramos en un terreno de definiciones y argumentaciones que corresponden a la dogmática y a la teoría del delito; en suma, a lo que la doctrina denomina: JUSTIFICACION EXTERNA de la sentencia; que es la que se ocupa del sustento de los aspectos normativos, interpretativos, dogmáticos y fáctico valorativos de la decisión judicial.

Por JUSTIFICACION EXTERNA de la sentencia, se entiende pues: a la fundamentación, razonable, adecuada, suficiente y conforme al debido proceso, del contenido de las PREMISAS, del silogismo planteado en la justificación interna ó estructura logica - formal, del razonamiento judicial. Como tal, se refiere a la justificación de la decisión del Juez, desde el punto de vista de sus argumentos y comprende la justificación del contenido de la premisa normativa (premisa mayor) y la justificación del contenido de la premisa fáctica (premisa menor). Autores como SANTA CRUZ la denominan: justificación desde el punto de vista material[12] (ojo: no lógico formal)

Esta delimitación y argumentación de los términos, conceptos y definiciones que se han de incluir en las premisas de la decisión judicial, se tiene que efectuar en forma previa a la justificación interna. Para justificar la premisa mayor normativa, que tiene que ver con la parte general y especial del Derecho Penal, se tiene que hacer uso de la Dogmática jurídica, la Teoría del Delito y la Teoría de Interpretación de la Norma Penal, y otras disciplinas como la Ciencia Política o la Criminalística, todas con su vasta gama de posiciones y concepciones. Para justificar la premisa menor que se refiere a la revisión y estudio de los hechos y las pruebas, se emplea la Teoría del análisis y valoración de la prueba[13]; en concordancia con los principios y garantías constitucionales. Todo ello, haciendo uso –además- de los aportes de las teorías de la argumentación jurídica y de la motivación y estructuración de resoluciones judiciales.



5.- EL ROL DE LAS PARTES en LA JUSTIFICACION de LA SENTENCIA.

En la justificación de la sentencia, el papel del Ministerio Público como defensor de la legalidad y titular de la acción penal, consagrado por el Artículo 159 de la Constitución Política del Perú, es sustancial; pues, a lo largo de todo el proceso debe dirigir la investigación y aportar la carga de la prueba; tarea que se afianza más en el nuevo Código Procesal Penal. Esto significa, principal pero no exclusivamente: a) Que, el Ministerio Público debe velar por la debida fundamentación jurídico-legal de la sentencia, con énfasis especial en la correcta tipificación del ilícito, por lo cual a su turno dictaminará, denunciando o acusando o solicitando el sobreseimiento de la causa; y b)Que debe alcanzar pruebas y evidencias suficientes y fehacientes para dilucidar los hechos, aportando el material que servirá para los fundamentos fácticos de la sentencia, a enfocarse en la justificación externa del razonamiento judicial.

Igualmente, el rol del abogado, es consustancial a sus obligaciones deontológicas, a su Código de Etica profesional y a los deberes y derechos que le confieren la Constitución y las leyes; pues aparte de ejercer la defensa de sus patrocinados con veracidad, conocimiento, lealtad y honradez, como colaborador de la justicia, su papel como operador del derecho a lo largo del proceso, resulta sumamente esencial, en relación a lo que será la justificación externa de la sentencia, ya que planteará recursos, aclarando, aportando, recordando: lineamientos doctrinarios, jurisprudencia, casuística, propiciando la reflexión y el correcto razonamiento jurídico, que el Juez debe tener en cuenta en la justificación externa de su premisa mayor, y proponiendo la debida valoración de la prueba actuada, y de ser el caso, los eximentes o atenuantes que hubieren. Todo lo cual, tiene profunda vinculación con los argumentos que deberá usar o refutar el Juez, en la fundamentación de su decisión, en la justificación externa de la sentencia. Finalmente; ambos, Ministerio Público y abogado, pueden hacer uso de la apelación, si existe una deficiente o errada fundamentación.



COLOFON:


El contexto de JUSTIFICACION, en la argumentación jurídica; responde a la pregunta: “¿bajo que argumentos la decisión del Juez es legítima?”[14]. Ello, significa pues: exponer las razones y condiciones que justifican o sustentan cada argumento de la decisión judicial y que la hacen no solamente plenamente aceptable ante la sociedad, sino también justa y/o legítima; para lo cual es necesario hacer uso de los medios y disciplinas adecuadas que sirven a este fin; en la perspectiva de brindar el mejor servicio a la comunidad. Este ha sido un artículo introductorio al conocimiento de algunas herramientas imprescindibles para tal cometido; respecto a lo cual cabe finalmente hacer extensivo algo expresado por ATIENZA[15]: en el estado democrático de derecho ello no puede verse simplemente como una cuestión de identificación y seguimiento de las pautas que rigen una práctica, sino en lo posible y fundamentalmente como una cuestión de mejora de esa práctica.


-----------------------------------------------------------------------------------------------

NOTAS.


[1] CHOCANO NUÑEZ, Percy: DERECHO PROBATORIO y DERECHOS HUMANOS, IDEMSA Editores, Segunda Edición, Lima, julio 2008, pp. 689; nos recuerda: que el proceso es el único camino legítimo para hacer efectivo un derecho o para afectarlo, pero para que esta función tutelar sea efectiva, la sentencia debe ser justa, es decir, debe realmente dar lo suyo a quien corresponda.

[2] ZAVALETA RODRIGUEZ, Roger y OTROS: RAZONAMIENTO JUDICIAL: INTERPRETACIÓN, ARGUMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES. ARA EDITORES EIRL, Segunda Edición, Lima, Septiembre del 2006, pp. 419.

(3] ATIENZA, Manuel: LAS RAZONES DEL DERECHO- TEORÍAS DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA, UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA DE MEXICO-UNAM- Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, Segunda Reimpresión, 2005, pp. 4.

(4) Ibid, pp.4

(5) Con relación a ello, cabe citar a AARNIO Aulis: LA TESIS DE LA ÚNICA RESPUESTA CORRECTA Y EL PRINCIPIO REGULATIVO DEL RAZONAMIENTO JURÍDICO. En: DOXA - CUADERNOS DE FILOSOFIA DEL DERECHO, Publicaciones Periódicas, Universidad de Alicante, Nº 08, 1990, pp. 25-26: “El sistema del estado de derecho garantiza, entre otras cosas, un máximo de certeza jurídica para las partes de un proceso. De acuerdo con su formulación clásica, certeza jurídica significa negación de la arbitrariedad. Los ciudadanos tienen que poder planificar su conducta y ello solo es posible sobre la base de una práctica judicial previsible. En otras palabras, la interpretación que presentan los jueces no puede ser meramente azarosa o estar basada en la irracionalidad, tiene que basarse siempre en el derecho y solo en él. En una sociedad moderna la certeza jurídica cubre dos elementos diferentes: a) en el razonamiento jurídico ha de evitarse la arbitrariedad (principio del Estado de Derecho) y b) la decisión misma, el resultado final, debe ser apropiado. De acuerdo con el punto b, las decisiones jurídicas deben estar de acuerdo no solo con el Derecho (formal), sino que también tienen que satisfacer criterios de certeza axiológica (moral).(…) En la sociedad, la decisión jurídica solo puede ser aceptable, a condición de que ambos conjuntos de criterios: a y b sean satisfechos. El proceso de razonamiento debe ser racional y sus resultados deben satisfacer las demandas de justicia. Además si una decisión no es aceptable tampoco puede ser legítima – en el sentido amplio de la palabra.(…) Así, los tribunales tienen una responsabilidad social especial en maximizar la certeza jurídica. Solamente entonces es aceptable su función. Sin embargo, ¿cómo conseguirla?(…) La única respuesta a aquella cuestión es usar argumentos apropiados (razones). Por eso, en todas las sociedades modernas se ha incrementado la importancia del razonamiento jurídico.”

(6) ATIENZA, Manuel; op. cit. pp.12 y 16.

(7) ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA- AMAG- Dirección Académica – Programa de Actualización y Perfeccionamiento- Separata del Curso de Especialización en RAZONAMIENTO JURIDICO PENAL, Lima, 2007, pp. 19-20.

(8) TORRES VASQUEZ, Aníbal: INTRODUCCION AL DERECHO, IDEMSA, Tercera Edición, Primera Reimpresión, Lima-Perú, marzo 2008, pp.173.

(9) ITURRALDE, Victoria: SOBRE EL SILOGISMO JUDICIAL; Anuario de Filosofía del Derecho, VIII, 1991. En: Separata de RAZONAMIENTO JURIDICO- Módulo I- Tercer PROFA- Academia de la Magistratura- AMAG, Lima, 2000, pp. 71 y 75.

(10) SANTA CRUZ, César: JUSTIFICACIÓN DE LAS DECISIONES JUDICIALES Y LÓGICA FORMAL EN SEDE PENAL; Academia de la Magistratura- AMAG, III PROFA, Parte 2 - Prácticas- Lima, pp. 23-24

(11) COPI, Irving M. y COHEN Carl: INTRODUCCION A LA LOGICA - La Lógica y el Derecho; LIMUSA, México, 1995, pp. 619-620.

(12) SANTA CRUZ, Julio César: Justificación de las Decisiones Judiciales y Lógica Formal en Sede Penal; Academia de la Magistratura- AMAG, III PROFA, Parte 2- Prácticas, Lima, pp. 9

(13) Sobre este punto nos basamos en: SANTA CRUZ, Julio César, ibid, pp. 9; con agregados nuestros.

(14) Academia de la Magistratura – AMAG, Separata del Curso de Especialización en RAZONAMIENTO JURIDICO PENAL, Lima, 2007, pp. 10

(15) ATIENZA, Manuel: ESTADO DE DERECHO, INTERPRETACIÓN Y ARGUMENTACIÓN; Academia de la Magistratura- AMAG, Tercer Profa, Módulo I. Razonamiento Jurídico, Lima, 2000, pp. 275.



BIBLIOGRAFIA.

AARNIO Aulis: LA TESIS DE LA ÚNICA RESPUESTA CORRECTA Y EL PRINCIPIO REGULATIVO DEL RAZONAMIENTO JURÍDICO. En: DOXA - CUADERNOS DE FILOSOFIA DEL DERECHO, Publicaciones Periódicas, Universidad de Alicante, Nº 08, 1990, pp. 25-26



ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA- AMAG- Dirección Académica – Programa de Actualización y Perfeccionamiento- Separata del Curso de Especialización en RAZONAMIENTO JURIDICO PENAL, Lima, 2007



ATIENZA, Manuel: LAS RAZONES DEL DERECHO- TEORÍAS DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA, UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA DE MEXICO-UNAM- Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, Segunda Reimpresión, 2005.



ATIENZA, Manuel: ESTADO DE DERECHO, INTERPRETACIÓN Y ARGUMENTACIÓN; Academia de la Magistratura- AMAG, Tercer Profa, Módulo I. Razonamiento Jurídico, Lima, 2000.



COPI, Irving M. y COHEN Carl: INTRODUCCIÓN A LA LOGICA, La Lógica y el Derecho, LIMUSA, Mexico, 1995.



CHOCANO NUÑEZ, Percy: DERECHO PROBATORIO y DERECHOS HUMANOS, IDEMSA Editores, Segunda Edición, Lima, julio 2008.



ITURRALDE, Victoria: SOBRE EL SILOGISMO JUDICIAL; Anuario de Filosofía del Derecho, VIII, 1991.



SANTA CRUZ, César: JUSTIFICACIÓN DE LAS DECISIONES JUDICIALES Y LÓGICA FORMAL EN SEDE PENAL; Academia de la Magistratura- AMAG, III PROFA, Parte 2 - Prácticas- Lima.



TORRES VASQUEZ, Aníbal: INTRODUCCION AL DERECHO, IDEMSA, Tercera Edición, Primera Reimpresión, Lima, marzo, 2008.



ZAVALETA RODRIGUEZ, Roger y OTROS: RAZONAMIENTO JUDICIAL: INTERPRETACIÓN, ARGUMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES. ARA EDITORES EIRL, Segunda Edición, Lima, Septiembre del 2006

_______________________________________________________________

AUTOR: Mario H. Ortiz Nishihara; abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú; Estudios concluidos de Maestría en Derecho Penal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos; Egresado de la Academia de la Magistratura- III PROFA; Diplomado en Administración y Gestión Pública por el Centro de Altos Estudios Nacionales - CAEN; Ex Juez Penal Suplente del 2ª Juzgado Especializado en lo Penal del Cono Este- Chosica y del 4ª Juzgado Mixto de San Juan de Lurigancho- Corte Superior de Justicia de Lima.

ALGUNOS PRINCIPIOS ESENCIALES QUE RIGEN LA DETERMINACION DEL EMBARGO EN EL PROCESO PENAL.

1. Generalidades sobre las medidas coercitivas ó medidas cautelares del proceso penal

 

Las medidas coercitivas ó medidas cautelares del proceso penal, son medidas excepcionales, limitativas, que se establecen respecto a los derechos de las personas; para garantizar la vinculación de los encausados al proceso y asegurar que éste último cumpla sus fines. Estas restricciones, solo pueden darse si son indispensables y teniendo en cuenta los límites y condiciones establecidos expresamente por la Constitución,  la ley y los stándares mínimos de derechos humanos vigentes internacionalmente; además requieren ser impuestas mediante resolución  judicial debidamente motivada, y deben atenerse al principio de razonabilidad.

 

ORE GUARDIA las define  como: “restricciones al ejercicio de derechos personales o patrimoniales del imputado o de terceros, impuestas durante el transcurso de un proceso penal , con el objeto de garantizar el cumplimiento de los fines del mismo”[1]

 

GIMENO SENDRA entiende como tales: “las resoluciones  motivadas del órgano jurisdiccional que pueden adoptarse contra el presunto responsable de la acción delictuosa, como consecuencia, de un lado: del surgimiento de su calidad de imputado y de otro de su ocultación personal o patrimonial en el curso de un procedimiento penal, por las que se limita provisionalmente la libertad o la libre disposición con el fin de garantizar los efectos penales y civiles de la sentencia”[2]

 

MARIO RODRIGUEZ HURTADO, por su parte, indica que las medidas coercitivas son  aquellos instrumentos  o mecanismos prácticos para combatir o enfrentar el peligro procesal, pues en un proceso penal para que la investigación cumpla sus fines siempre hay que enfrentar esa clase de riesgos: peligro procesal, peligro de fuga, peligro de entorpecimiento de la actividad probatoria.[3] A lo que habría que agregar, el peligro de que concluido el proceso y eventualmente condenado el procesado, no se pueda resarcir a la parte agraviada con la correspondiente reparación civil, debido a que el sentenciado ha desaparecido o transferido su patrimonio.

 

JOSE MARIA RIFÁ SOLER y JOSE VALLS GOMBAU recalcan que en todo caso estas medidas deben ser proporcionadas y basarse en un juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida.[4]

 

2.- Clases de Medidas Cautelares.

 

Las medidas cautelares del proceso penal pueden ser de dos clases:

 

• DE CARÁCTER PERSONAL.(Como la detención, el arresto domiciliario, la comparecencia restrictiva del procesado, etc)
• DE CARÁCTER REAL. (Como el embargo.)

 

En el presente enfoque abordaremos únicamente las medidas cautelares de carácter real, y  dentro de ellas, específicamente EL EMBARGO. Cabe añadir que aparte del embargo,  existen otras medidas cautelares o coercitivas de carácter real, tales como: El secuestro y apertura de correspondencia y documentos privados, la incautación, la exhibición forzosa de cosas, el allanamiento, la clausura, intervención o vigilancia de locales, etc.

3.-  El Embargo.

 

Etimológicamente, las palabras EMBARGO y EMBARGAR derivan del latín IMBARRICARE, (barra atravesada),  y se refieren a:  OBSTRUIR, IMPEDIR, OBSTAR[5]. De ello tenemos, que en su origen, la palabra alude   -literalmente- al hecho de que mediante el embargo se obstruye, se levanta una barrera, se impone una limitación o traba, destinada a impedir que el propietario de un bien pueda disponer libremente de él.

 

Una definición usual de Embargo, nos la proporciona FLORES POLO, cuando dice: “En Derecho Procesal, generalmente se define (el embargo) como la ocupación, aprehensión o retención de bienes que se efectúa por mandato judicial, y constituye una medida de cautela adoptada por el juez, a pedido de parte, (en asuntos civiles) o de oficio (en asuntos penales), para asegurar el resultado de un proceso, y que afecta a determinados bienes del  deudor, demandado o denunciado, impidiéndole su libre disponibilidad, pudiendo rematarse en pública subasta, un vez convertido en “definitivo”, en ejecución de sentencia.”[6]   Por su parte, CAFFERATA NORES señala que: “El embargo es el acto de coerción real, por el cual se establece la indisponibilidad de una suma de dinero u otros bienes determinados (muebles o inmuebles) con el fin de dejarlos afectados al cumplimiento de las eventuales consecuencias económicas que pudieran surgir de la sentencia (pena pecuniaria, indemnización civil y costas). Tal cumplimiento se llevará a cabo por el simple traspaso de lo embargado (si se tratara de dinero) o por su previa conversión en dinero, mediante la ejecución forzada (si se trata de otros bienes).”[7]

 

En el derecho penal, el EMBARGO, alude pues, a un conjunto de actividades que tienen por fin determinar y afectar bienes concretos del patrimonio de una persona procesada ó condenada, para impedir legal y administrativamente, que pueda disponer libremente de  ellos, en la perspectiva o finalidad de cautelar y posibilitar,  el pago de la eventual reparación civil a que quedará obligado el condenado de ser el caso; siendo necesario que dicha medida coercitiva sea ordenada por resolución judicial debidamente motivada, hasta por un monto determinado o específico de dinero y que además se hayan respetado los criterios o principios esenciales que orientan la aplicación de las medidas coercitivas patrimoniales, que son: la proporcionalidad, la urgencia, la sumariedad y la ausencia de contradicción. En el plano del derecho civil,  se exige que previamente se haya requerido el pago de una obligación al deudor, con resultado infructuoso; mas, en el campo penal el embargo se caracteriza por su sumariedad y ausencia de contradicción inmediata. Para ello, se localizan, señalan y gravan los bienes concretos del procesado, a fin de que sirvan, llegado el momento, para satisfacer la eventual reparación civil a que hubiere lugar de ser el caso.  Como se sabe, el procesado sigue detentando la propiedad del bien y podría incluso transmitirlo a otras personas; sin embargo, estas últimas corren el riesgo de perder lo adquirido, ante la preeminencia del embargo trabado.

 

4.- Principios Esenciales que orientan la aplicación del Embargo.

 

 A  partir de lo desarrollado por los autores de la doctrina contemporánea, como la española,  se entiende que  las medidas cautelares reales como el embargo, están supeditadas a determinados PRINCIPIOS, que  orientan su aplicación. En base a tratadistas como CORAL ARANGUENA, Fanego [8] podemos entender que dichos PRINCIPIOS o CRITERIOS serían fundamentalmente dos:  PROPORCIONALIDAD y URGENCIA.

 

4.1) El PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD, en las medidas cautelares reales  es el resultado de la elaboración doctrinal y jurisprudencial del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Tribunal Europeo de Derechos Humanos y Tribunales Constitucionales  europeos occidentales, buscando un equilibrio entre los intereses generales que persigue el Estado y los intereses básicos del individuo. A la luz del Tribunal Suizo significa  “que  la medida adoptada  debe permitir alcanzar el objetivo perseguido por ella” [9]

Tal sería una medida de la proporcionalidad, ni más ni menos. Según una elaboración más detallada, la medida adoptada debe ser adecuada para el  logro del fin que se persigue, respetando lo más posible la libertad del individuo por una parte, y por otra: buscando una relación razonable entre el resultado buscado y las limitaciones impuestas a la libertad, por ser necesarias para dicho resultado. [10]

 Es así, según el referido autor, que el PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD se divide en realidad en TRES SUB PRINCIPIOS:

 

·        PRINCIPIO DE ADECUACION: La medida adoptada debe ser adecuada o apta para alcanzar el objetivo pretendido. Esto significa que haya proporcionalidad entre el medio y el fin propuestos.

·        PRINCIPIO DE NECESIDAD: Significa que el fin de interés público perseguido exige que la medida proyectada  sea la que se adopte en el supuesto concreto. Esto quiere decir que la medida de embargo a imponerse sea necesaria para salvaguardar el interés general o una necesidad social imperiosa.

·        PRINCIPIO DE SUBSIDIARIDAD: Que sea la alternativa menos grave posible, de cuantas se disponen, para alcanzar el fin perseguido,

·        A ello se debe añadir que LA RESOLUCION CORRESPONDIENTE SEA DEBIDAMENTE MOTIVADA,[11] para que los interesados entiendan las razones por las cuales se limita su derecho  y puedan ejercer además su derecho a impugnar la medida.

 

Al respecto el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL español ha señalado que:

“La presunción de inocencia es compatible con la aplicación de medidas cautelares,  siempre que se adopten por  resolución fundada en Derecho, que cuando no es reglada ha de basarse en un juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y de las circunstancias  concurrentes, pues una medida desproporcionada o irrazonable no sería propiamente cautelar, sino que tendría un carácter punitivo en cuanto al exceso”[12]

 

4.2) El CRITERIO DE URGENCIA.

 

Es la exigencia de que se adopte una medida cautelar antes de que recaiga la sentencia definitiva, para evitar  que se frustre la satisfacción  del interés patrimonial contenido en la pretensión civil y demás consecuencias económicas del delito. IMPLICA ADEMÁS QUE POR ELLO MISMO, dicha medida SE ADOPTE LO MAS RAPIDO POSIBLE. Ello conlleva dos elementos del procedimiento de embargo:

 

·        La SUMARIEDAD ó que el embargo se debe llevar a cabo mediante el procedimiento más abreviado, corto y rápido posible.

·        La  AUSENCIA DE CONTRADICCION ó sorpresividad, para evitar que el procesado pueda intentar sustraerse a la medida. Ello no menoscaba su derecho de defensa, ya que éste puede ejercerse con posterioridad a la medida, mediante la apelación respectiva.

 

Estos principios conforman el marco imprescindible, que se debe tener en cuenta, al momento de tomar la decisión de un embargo en sede penal; sin dejar de advertir lo que  Albin Eser señala: que muchas veces el interés real  de la víctima del delito no es tanto el ejercicio de la persecución  penal (que bien corresponde de suyo al orden público), sino la reparación, por las lesiones o daños causados por el delito. [13] Respecto  a lo cual, no podemos negar, que el embargo busca cumplir un papel incuestionablemente  esencial.

 

 

 

 

 

AUTOR: MARIO HUMBERTO ORTIZ NISHIHARA, abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú; Estudios Concluidos de Maestría con mención en Derecho Penal  por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos; Egresado de la Academia de la Magistratura- III PROFA; Diplomado en Administración y Gestión Pública por el CAEN; Ex Juez Penal Suplente de la CSJL.

 

---

[1] ORE GUARDIA, Arsenio: citado por Kadagand Lovatón, Rodolfo: MANUAL DE DERECHO PROCESAL PENAL,  Editorial RODAS, Lima, 2001, pp. 483.

[2] GIMENO SENDRA, Vicente: Derecho Procesal Penal,  Edit Tirant to le blanch, Valencia,  1990, Tomo II,  pp.354.

[3]  RODRIGUEZ HURTADO Mario: Temas de DERECHO Procesal PENAL Editorial RAO, Lima, 1996, pp.48.

[4] RIFÁ SOLER, José María y  VALLS GOMBAU, José: Derecho Procesal Penal, Ed Iurgium, Madrid, 2000, pp.177.

[5] GARCIA DE DIEGO, Vicente: DICCIONARIO ETIMOLOGICO ESPAÑOL e HISPANICO, Editorial SAETA, Madrid, 1954, pp.  244 y  801, nota 3345.

[6] FLORES  POLO, Pedro: DICCIONARIO DE TERMINOS JURIDICOS,  MARSOL- Perú Editores  S.A., Segunda Edición, 1987, Tomo 2, pp. 245.

[7] CAFFERATA  NORES, José: Medidas de coerción en el nuevo proceso penal de la Nación. DEPALMA, Buenos Aires, 1992,  pp. 70-72.

[8] CORAL ARANGUENA, FANEGO: TEORIA GENERAL DE LAS MEDIDAS CAUTELARES REALES EN EL PROCESO PENAL ESPAÑOL. Editorial BOSCH. Barcelona, 1991, pp. 121-156.

[9]  Ibid. pp. 121-124.

[10] Ibid.

[11] Idem.

[12] Idem.

[13] ESER, Albin: TEMAS DE DERECHO  PENAL Y PROCESAL PENAL – Acerca del renacimiento de la Víctima en el Procedimiento Penal.  IDEMSA, Lima, septiembre 1998, pp. 56.